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发包人故意拖延不进行竣工结算,承包人如何处理

字体大小: - - lylawyer   发表于 11-12-12 18:00     阅读(2852)   评论(1)     分类:建筑工程房地产

发包人故意拖延不进行竣工结算,承包人如何处理

工程款拖欠现象越来越多,建设工程施工合同,为工程款的纠纷频频出现,为什么会产生严重的拖欠工程款现象,主要的难度在哪?就是工程款的计算难。发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见,有不同的计算方法、计算结论,就会产生计算问题,如果不能形成一致的结算意见,发包人认为不拖欠,承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解,也不能从根本上解决问题,行政主管部门最多同情承包商,要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题,但不能从根本上把纠纷解决好,因此计算就成为解决纠纷的重要节点。

发包人往往故意不进行结算,工程经过竣工验收合格以后,发包人往往先催促承包人先交付工程,发包人一旦接收了实际的工程以后,就会采取各种方法拖延结算,比如说,以承包人提交的竣工结算书,向他提交了,发包人不签收,不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司,以未签收结算书为借口。有的虽然签收了,但主要人员不签收,派一个普通的员工签收,一旦产生纠纷,发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗?这种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后,派人和承包商进行对账,对工程量,但对的过程拉得很漫长,而且在对的过程中,不做阶段性的确认。整个对下来,时间很漫长,也不签字。总之手段各种各样,目的是想拖延。

发包人与承包人在合同履行过程中,为什么承包人被动?发包人处于优势地位?我认为,承包商被动的原因主要是他们安排的几个步骤的顺序是先进行竣工验收,第二步进行交付工程,在交付工程以后,进行竣工结算再付款,按照这4个步骤的安排。作为发包人,他在交付工程以后,第三步竣工计算对他来说已经没有任何的动力,计算得早付款早,而计算得迟,对他越有好处,因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果(建设工程)。因此,承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。

如果律师是作为发包人的律师,对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款,这样对于发包人来说有什么好处?就是发包人投入了巨额的资金,将大楼建起,不会因为和承包人的一点点计算纠纷,导致整个大楼不能投入使用,这对发包人是有好处的。但如果作为承包人的律师,合同条文如果这样安排,承包人的合法权益就得不到合法的保护。

假如以已经建设工程施工合同示范文本为依据,假如发包人承包人签订的合同采用的是建设主管部门推荐的示范文本,承包商维权的局面就有可能发生变化,为什么?在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了,工程竣工验收先进行,验收合格以后,双方进行竣工结算,竣工结算之后,才进行第三步给付计算价款,第四步交付工程,按照这4个步骤的顺序来安排合同条款,承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的理由,在工程竣工验收以后,首先要主张进行竣工结算,这时候发包人如果拖延一天计算,就不能很快顺利地得到已经完工的工程,这种情况下,发包人有结算的内在动力。作为承包人的律师,如果按照这个示范合同文本去订立,就可以坚持,发包人不结算,不给付工程价款,承包人就有理由拒交工程。

我做了一些分析,很多承包商由于维权意识不高,加上没有请专业律师到场为他们服务,因此,他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权。

《暂行办法》规定:工程竣工后,发包人承包人双方应当及时办理工程竣工结算,否则,工程不得交付,必须到有关部门办权属登记。凭借着部门规章,能不能坚持不结算不交付工程?答案是否定的,如果合同没有约定,我们不能坚持这个条款,因为部门规章效率等级太低。

有的律师就问,法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款?支付工程价款,交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后?《合同法》279条规定,“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意思去理解,法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程,而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商的律师,如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面,特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位,我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。

为了解决结算难的问题,我们建议的第二个方案就是在合同条款里,增加特别条款,这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后,应当及时审核,并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。

为什么要提出增加特别条款?因为我们现在的建设工程施工合同在定位时,都是参照建设部的示范文本来订立的,但是示范文本由于时间长,有其缺陷,在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里,有6个条款,但这6个条款讲:工程竣工验收合格以后,要进行竣工计算,竣工计算的程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见,然后递交给发包人,发包人再收到单方意见以后,28天内进行审核,如果28天内审核完毕,就要支付价款,如果28天内审核未完,从第29天开始,要向承包商承担同期银行利息。这样的规定,并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复,就视为发包人认可承包人的竣工结算价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程,促使他抓紧时间审价,所以我们就提出要增加这个条款,在合同里增加这个约定。

有的律师提出,建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第16条也有这样的规定,发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后,在本办法规定或者合同约定的期限内,对结算报告及结算资料没有提出意见,则视同认可。这个文件规定了根据工程规模的大小,发包人审查竣工结算报告的时间,为20天,最长60天,应该说,这个部门规章,是建设部和财政部联合颁发的,对承包商非常有利,也是非常合情合理的,也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题,但是它是部门规章,一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规,没有强制执行。因此,通过这个文件来解决现实的问题,效果不好,只有在合同里主动约定这样的特别条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思,但前面他加了5个字“当事人约定”,对司法解释准确理解是:如果合同里面有特别约定,法院就尊重合同约定的条款,视为发包人默认承包人报送的单方计算量,如果合同里没有约定,法院就不认可发包人默认了承包人的计算量。

作为承包人的代理律师,应就合同的专用条款,主动约定相关的内容,为了避免发包人的敏感,从而提出明确的法律意见,因此我们建议用比较含蓄的方法表述。

如果合同里有特别的约定,作为承包商律师,要充分运用好这样的特别约定,才能依法维护承包人的合法权益。

甲供材的计价问题,这跟工程造价是相关联的,在这个合同纠纷中,甲方有甲供材,甲供商品混凝土,这个甲供材怎么计价?实际上也有讲究,一审的律师在诉状中写按照计算价是多少钱,减去甲供材550万。在整个一审诉讼中,工程造价是变化的,一开始是按照自己的计算价主张工程款,法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款,由于原告律师没有提出异议,法院在判决中就说,用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万,如果不是专业律师,不认为这个是错误的,但仔细分析就会发现这是错的,因为甲供材料,商品混凝土多少立方,计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的,而审价部门审价时,是参照平均市场价进行估计的,在工程总造价里,甲供材的立方是固定的,但是审价累计没有550万。因此我们建议,有了特别约定条款,一定要充分利用。

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