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临沂签订、履行合同失职被骗罪律师15853855056

字体大小: - - lylawyer   发表于 12-05-02 20:40     阅读(666)   评论(0)     分类:刑事辩护

 临沂签订、履行合同失职被骗罪律师

临沂最好的刑事辩护律师,临沂知名著名刑事辩护律师临沂资深刑事辩护律师张修强,中华全国律师协会会员,执业来,主办刑事案件,潜心研究刑事辩护业务,积累了丰富的刑事辩护经验,多年来共办理过各种刑事案件(包括为被告人辩护和为被害人代理)数十起,多次参与山东和临沂地区重大刑事要案的辩护工作。专业办理刑事案件,接受全国各地各类刑事案件的委托,为犯罪嫌疑人、被告人及被害人提供优质的法律帮助和辩护、代理,为犯罪嫌疑人提供专业的全程服务:案件的立案侦查、起诉、一审、二审、执行、审判监督、死刑复核等各个阶段提供法律帮助、代理和辩护,充分维护当事人的合法权益为犯罪一、签订、履行合同失职被骗罪的概念及其构成



  国家机关工作人员签订、履行合同失职罪,是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。

  (一)客体要件

  本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动,由于国家工作人员对本职工作严重不负责,不遵纪守法,违反规章制度,不履行应尽的职责义务,致使国家经济利益受到重大损失,给国家、集体和人民利益造成严重损害,从而危害了国家机关的正常活动。

  (二)客观要件

  本罪在客观方面表现为国家机关工作人员在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。

  1、必须有在签订、履行合同的过程中违反有关工作纪律和规章制度,严重不负责任的行为,包括作为和不作为。所谓的作为,是指国家机关工作人员在签订、履行合同的过程中不正确履行职责义务的行为。有的工作马马虎虎,草率从事,敷衍塞责,对于自己应该履行的,而且也有条件履行的职责,都不尽自己应尽的职责义务。

  本条规定的犯罪行为发生在签订、履行合同们过程中。所谓签订,是指当事人双方就合同的主要条款经过协商,达成一致。所谓履行,是指合同当事人对于合同中所规定的事项全部并适当地完成。所谓严重不负责任,一般有如下一些表现:粗枝大叶、盲目轻信,不认真审查对方当事人人的合同主体资格、资信情况;不认真审查对方的履约能力和货源情况;应当公证或者鉴证的不予公证或鉴证;贪图个人私利、关心的不是产品的质量和价格,而是个人能否得到回扣,从中捞取多少、得到好处后,在质量上舍优取劣,在价格上舍低就高,在路途上舍近求远、在供货来源上舍公取私;销售商品时对并非滞销甚至是紧俏的商品,让价出售或赊销,以权谋私,导致被骗;无视规章制度和工作纪律,擅自越权签订或者履行合同;急于推销产品,上当受骗;不辨真假,盲目吸收投资,同假外商签订引资合作等协议;违反规定为他人签订合同提供担保,导致发生纠纷时承担担保责任,等等。

  2、必须具有因严重不负责被诈骗,致使国家利益造成重大损失的结果。所谓重大损失,是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失,物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,就本罪而言,一般是指重大的经济损失,非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失,应根据刑法实践和有关规定,对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况,并按直接责任人员的职权范围全面分析,以确定应承担责任的大小。

  3、严重不负责任行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系,这是确定刑事责任的客观基础,严重不负责任行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接因果、也有间接因果;有主要因果,也有次要因果;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为,构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指严重不负责任行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为。

  (三)主体要件

  本罪主体为特殊主体,即是国家机关工作人员,根据本法的规定,国家机关工作人员是指在国家各级人大及其常委会、国家各级人民政府及各级人民法院、人民检察院中从事公务的人员。

  (四)主观要件

  本罪在主观方面只能由过失构成,故意不构成本罪。也就是说,行为人对于其行为所造成重大损失结果,在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的,他应当知道自己在签订、履行合同过程中的严重不负责任的行为,可能会发生一定的社会危害结果,但是他因疏忽大意而没有预见,或者是虽然已经预见到可能会发生,但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免,以致发生了造成严重损失的危害结果,行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言,但并不排斥行为人对自己严重不负责任的行为可能是故意的情形,如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失,而是出于故意,不仅预见到,而且希望或者放任它的发生,那就不属于本罪所定的犯罪行为,而构成其他的故意犯罪。

二、欺诈发行股票、债权罪的刑法条文


第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的定》

七、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。

八、犯本决定规定之罪的,依法追缴、没收的财物和罚金,一律上缴国库。


三.签订、履行合同失职被骗罪的常见问题


1、签订、履行合同失职被骗罪的立案标准是什么?

    根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(十七)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案(第四百零六条)
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中,因严重不负责任,不履行或者不认真履行职责被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的,应予立案:
(1)造成直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;
(2)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2、如何区分是否构成签订、履行合同失职被骗罪?

    主要是区分签订、履行合同失职被骗罪与工作失误的界限,因工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失,在这一点上与签订、履行合同失职被骗罪有相同之处,但两者有严格的区别:
    (1)客观行为特征不同,工作失误,行为人是认真履行自己的职责义务;而国家机关工作人员签订、履行合同失职罪则表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责义务;
    (2)导致发生危害结果的原因不同,工作失误是由于制度不完善,一些具体政策界限不清,管理上存在弊端,以及由于国家工作人员文化水平不离,业务素质较差、缺乏工作经验、因而计划不周,措施不当,方法不对、以致在积极工作中发生错误,造成国家利益遭受重大损失,而国家机关工作人员签订、履行合同失职罪,则是违反工作纪律和规章、严重官僚主义、对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失,在当前经济改革、对外开放,对内搞活的实践过程中,出现一些失误、造成某些严重的损失是难免的,这主要是总结经验教训的问题,必须与国家机关工作人员签订、履行合同失职罪严格区别开来,但对于那些在国家法律政策不允许的情况下,借口改革,盲目决策,管理混乱,给国家和人民的利益造成重大损失的,绝不能以工作失误来蒙混过关,逃避罪责。

 

3、如何认定国家利益遭受重大损失 ? 

     ①国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,造成国家直接经济损失数额在50万元以上的,或者直接经济损失占注册资本30%以上的。造成国家直接经济损失50万元以上和直接经济损失占注册资本30%以上是并列、选择关系,行为人的行为具备其中任何一个条件的,即应予立案。之所以规定一个直接经济损失与注册资本的百分比条件,是考虑到公司法对不同种类的公司的注册资本要求不一,对于有的公司,50万元已经远远超过其注册资本,而注册资本是一个公司经济实力的基本表现,如果直接经济损失已经达到其注册资本的30%,这对公司来讲已经是非常严重的损失,甚至可能导致倒闭、破产,因而这种情况也应列为应予追诉的情形;  
     此外,学者们强调,这里的“直接经济损失”不包括间接经济损失,只要直接经济损失累计达到50万元以上的,公安部就应当立案侦查。  
     ②金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员,严重不负责任,造成国家外汇被骗购或者逃汇,数额在100万美元以上的。这是根据1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的有关规定而作出的规定。根据《决定》第7条的规定,金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,应该依照刑法第167条的规定定罪处罚,即以签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。“考虑到金融、外贸领域失职被骗行为涉及的金额一般都比较大,对这类行为的追诉标准也相应规定了比第一种情形较高的数额标准。实践中,如果行为人的失职行为致使被骗购或者逃汇的外汇中,包括美元以外的外币的,应以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折算成美元计算。”
     如果未使国家利益遭受重大损失,可有有关部门给予批评教育或者行政处分。

 

4.何为签订、履行合同失职被骗罪的“严重不负责任”?

  “严重不负责任”揭示了签订、履行合同失职被骗罪的本质,也就是违反注意义务。违反注意义务也是一切过失犯罪的本质。认定过失犯罪的一般司法认知模式是:发生了刑法分则中规定的过失犯罪的危害结果,再看行为人在当时的时空条件下能否避免危害结果的发生。如果能够避免而没有避免,也就是违反了注意义务,那就构成过失犯罪。注意义务包括结果预见义务与结果避免义务。前者指行为人应当预见危害结果,后者指行为人应当避免危害结果的发生。

  签订、履行合同失职被骗罪中注意义务的根据在于:(1)从签订、履行合同的一般要求来看,要保证合同的成立与生效,主体必须适格。因此合同主体是合同当事人首先要关注的问题。合同的条款必须符合公平、诚信的原则,在己方遵循此原则的同时,也要求对方遵循这些原则,这就包含着对对方身份、资信、履约能力的注意与关照。(2)从企业行为来看,没有交易的安全就没有效益,因此,企业在经济活动中宁可付出一定的交易成本来保证交易安全,这既是签订、履行合同中的注意义务的必然性,也为履行注意义务提供了可能。(3)从签订、履行合同活动的性质来看,是代表企业行为,或者说是职务代理行为,这种代理是基于劳务合同而非委托合同而产生的,因此,其代理的义务,如符合和维护被代理人的利益,谨慎、紧张、勤勉地尽到注意义务就表现为职责或责任。(4)刑法167条的规定,是确定国有企事业单位直接负责的主管人员签订、履行合同中的注意义务的根本前提。刑法167条加重了行为人签订、履行合同中的责任,提出了行为人应防止国有资产被诈骗的注意义务。

  签订、履行合同失职被骗罪的注意义务的内容是结果避免义务,也就是说行为人具有在签订、履行合同过程中避免被诈骗的注意义务。而对被诈骗结果的预见义务,从法律规定看,认为是一种既定的义务,即直接负责的主管人员应当预见可能被诈骗,这是他的职责之所在,而不是刑法构成要件的要求。行为人不得以此作为辩护理由。其理由是:(1)刑法167条所表述的构成要件表明行为人应避免结果发生,而不以结果预见为要件;(2)结果预见义务的违背,只能以有或无来表述,而不会有“严重”之类的程度问题。我们只能说有没有预见到危害结果而不能说预见到百分之几的危害结果。作为构成要件的危害结果是不能被分割的。因此,与之相适应,本罪中只存在过于自信的过失,而不存在疏忽大意的过失。因为疏忽大意的过失是没有预见危害结果,而过于自信的过失是预见了危害结果,而轻信能够避免。

  如何判断本罪中违反注意义务即“严重不负责任”呢?首先,注意能力。由于本罪的主体是直接负责合同签订、履行的主管人员,此类人员应该是具有一定的合同签订、履行的知识和能力的人,也就应该具有避免危害结果发生的注意能力。如果确实是不具签订、履行合同能力的人导致国有资产被骗的话,用人失察的领导应承担失职的责任。

  其次,判断注意义务履行与否的标准,理论上认为,应以社会平均人的义务为标准,一般人能履行注意义务,而行为人未履行,那么就可以判断是违反注意义务。但本罪是业务过失犯罪,并不能以一般主体的要求视之,而应以符合职务身份的一般人的义务为标准,即一般的签订、履行合同的直接负责的主管人员可以履行注意义务,而避免危害结果的发生。构成本罪就是行为人未尽同样身份的一般人当尽之义务,而导致危害结果的发生。

  再次,违反注意义务之程度。本罪对违反注意义务的表述是“严重不负责任”,但这种表述是仅代表了刑法对这种主观状态的否定评价,还是表明了失职的程度?我们认为,“严重不负责任”确实体现了刑法对行为人的人格否定评价,但作为叙明罪状中的具体构成要件,首先体现的是对行为人的行为的否定评价。因此,这里存在着失职,即违反注意义务的程度问题。如果是一般的不负责任,或轻微的不负责任,尽管是失职,却不负刑事责任。因此,构成严重不负责任的是违反注意义务程度较高的不作为。我们认为,根据行为人的行为性质、身份,那些对合同的签订、履行具有决定性影响的义务是根本义务。违反了根本义务,就是构成严重不负责任。如代理行为决定了必须符合和维护被代理人的利益,并尽到相应的谨慎和勤勉的责任。合同一方对另一方主体身份、资信的注意,是关系到合同是否成立,能否履行,也是属于根本义务。合同的主要条款的内容是合同的必要要件,是签订、履行合同中的根本问题,因此对签订、履行合同的主要条款的注意也是根本义务。违反这些根本义务,就是严重不负责任。而对于不是行为性质和职务所要求的非根本义务,如合同非主要条款的签订、履行及变更等一般义务的违反,就不能要求行为人对此引起的损失承担刑事责任。在实践中要根据具体情况谨慎地区分义务的性质,正确认定是否“严重不负责任”。

5、签订、履行合同失职被骗罪与玩忽职守罪如何区分? 
  
  所谓玩忽职守罪,根据刑法第397条第1款的规定,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。签订、履行合同失职被骗罪是1997年修订刑法的新增设的罪名,1979年刑法对该行为以玩忽职守罪予以定罪处罚。因此,可以认为本罪是从玩忽职守罪分解出来的,这也说明了两罪的渊源。但是,除涉及到刑法实行以前行为人的失职行为在刑法实施以后应如何适用法律而牵涉到两罪外,两罪具有非常明显的差别,体现在以下几个方面: 
   
  其一,两罪的犯罪主体不相同。签订、履行合同失职被骗罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员;而玩忽职守罪的犯罪主体则仅限于国家机关工作人员。   
  其二,两罪在客观方面的表现不同。(1)两罪的具体表现形式上不同。签订、履行合同失职被骗罪在客观方面具体表现为行为人在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为;而由于刑法第406条规定了国家机关工作人员签订、履行合同失职罪.其他各条也对特定的玩忽职守罪分别作了规定,因此玩忽职守罪在客观方面仅包括除国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗行为等特定玩忽职守行为以外的玩忽职守行为。(2)两罪构成犯罪的后果或者情节要求也不尽相同。签订、履行合同失职被骗罪的构成要求行为人的行为导致国家利益遭受重大损失。所谓“重大损失”,一般来说,是指上述单位在签订、履行合同过程中所付出的资金、劳动费用等无法收回.数额巨大的,或者使上述单位的生产经营、科研活动受到严重影响的,并且损失的范围应当把造成的经济损失和非经济损失(如对上述单位信誉的破坏)、直接经济损失和间接经济损失一并考虑在内。而玩忽职守罪的构成要求“致使公共利益、国家和人民利益遭受重大损失”。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标蹬的规定(试行)》,行为人玩忽职守具有下列情形之一的,构成犯罪:①造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤10人以上;②造成直接经济损失30万元以上的,或者直接经济损失不满30万元.但间接经济损失超过100万元的;②徇私舞弊,造成直接经济损失20万元以上的:④造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;⑥严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;⑥海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成巨额外汇被骗或者逃汇的:⑦其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;③徇私舞弊.具有上述情形之一的。    
  其三.两罪所侵犯的客体不同。签订、履行合同失职被骗罪所侵犯的是复杂客体.既侵犯了国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度.也侵犯了国家利益,属于妨害对公司、企业的管理秩序罪;玩忽职守罪所侵犯的是国家机关的正常管理职能以及公共财产、国家和人民利益,属于国家机关工作人员的渎职犯罪。 
   
  另外,这涉及到是否具有溯及力的问题。行为发生在修订后的刑法施行之前,在审理中修订后的刑法已正式实施,则刑法对行为人的行为如何处理?目前,对于于此问题的探讨并不多,但这对于司法实践却是非常重要的。其中,以学者丁夫球的表述最为完整。
   
  ① 新旧两部法都认为行为构成犯罪,且根据刑法第87条的规定,其行为没有超过追诉期限的,依法应追究刑事责任。    
  ② 根据刑法第12条的规定,适用从旧兼从轻的原则。而1979年刑法第187条规定的玩忽职守罪的法定最高刑为5年有期徒刑。刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪具有两个量刑幅度,即致使国家利益再受重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。    
  综上所述,要分两种具体情况分析:    
  ① 如果行为人签订、履行合同失职被骗,致使国家利益再受重大损失的应以刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪追究其刑事责任。    
  ② 如果其行为致使国家利益再受特别重大损失的,应以1979年刑法玩忽职守罪追究其刑事责任,但是超过追诉时效期间的除外。 
   
6、签订、履行合同失职被骗罪同违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪如何区分? 
  

     违法向关系人发放贷款,是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的行为。 违法发放贷款罪,则是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的行为。这两种犯罪的主体即银行等金融机构的丁作人员,是包括国有银行等金融机构工作人员在内的。在客观行为上,发放贷款均须通过银行与借款人签订合同的方式进行。在犯罪主观方面,这两种犯罪在实践中可能发生竞合的情形,应注意定性的科学性。因此学者认为,如果国有银行等金融机构的工作人员在签订、履行借款合同过程中,因严重不负责任,如对关系人的资信审查不认真甚至徇私舞弊等,而造成国家资金被关系人或非关系人诈骗,给国家利益造成重大损失,属于一行为同时触犯两罪的想象竞合犯情形。对此,应以较重的违法向关系人发放贷款罪对行为人定罪处罚,而不能以签订、履行合同失职被骗罪论处。

7、签订、履行合同失职被骗罪与贪污罪共犯的区别是什么?   

    在实践中,存在一些国有公司、企业、事业单位的主管人员与本单位以外人员共同以签订、履行合同的名义进行勾结、伙同贪污国有财产的情况。这种共同贪污行为手段诡秘,极具迷惑性,对国有公司、企业、事业单位来说,表面上与签订、履行合同被诈骗极为相似。   
    学者认为,司法实务中,应认真查明行为人与签订、履行合同的对方当事人之间的关系,行为人是严重不负责任、对国家利益遭受的后果有意放任、存在过失,还是秘密与合同对方当事人有意配合、追求这种结果等情况,以区分行为人是触犯本罪还是与他人共同构成贪污罪。利用职务便利,与他人伙同骗取本单位国有财物的,一律应以新刑法典第382条规定的贪污罪定性,不论主管人员是否具有国家工作人员或“以国家工作人员论”的身份。因为,新刑法典第382条规定的贪污罪的主体除国家工作人员外,还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,这类人员并不必是国家工作人员。

8、如何办区分签订、履行合同失职被骗罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪?

    关键在于主体不同,本罪主体仅限于国家机关工作人员;而后罪主体则为国有公司、企业、事业单位中的直接负责的主管人员,对于一些合同和涉外技术转让合同,国有土地转让合同等必须经过国家有关机关审奋批准。国有公司、企业、事业单位在签订、履行这些合同过程中如果玩忽职守,而有关主管机关的工作人员在审批过程中亦玩忽职守、严重不负责任,致使国家利益遭受重大损失的,则国有公司、企业、事业前段时间的主管人员与主管机关的工作人员对此都应承担玩忽职守、严重不负责任行为的刑事责任。但定罪则应根据主体身份的不同特征分别以本罪与签订、履行合同失职被骗罪论处。

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