<![CDATA[临沂破产清算重整律师|临沂法律顾问律师|临沂最好律师15853855056]]>  张修强律师,在临沂最大的律师事务所-山东衡正源律师事务所执业律师,证号:13713200910856381。凭借深厚的理论功底和多年积累的社会实践经验,在从事律师行业上取得了明显的成效,代理了多起在临沂地区具有影响性的案件,并为多家企事业单位提供常年法律律师服务。张修强律师在个人法律服务上擅长劳动法律服务、交通事故等人身损害赔偿;在民事纠纷方面,擅长房地产纠纷、建筑工程、合同纠纷、欠款纠纷及婚姻继承纠纷等;在刑事辩护方面,为犯罪嫌疑人提供专业的全程服务:案件的立案侦查、起诉、一审、二审、执行、审判监督、死刑复核等各个阶段提供法律帮助、代理和辩护,充分维护当事人的合法权益,并取得了良好的效果;在对公司企业的法律服务上擅长识别企业法律风险、控制法律风险、构建系统的法律风险防范体系取得了良好的效果,并参与多家企业的破产清算、破产重整与和解,使企业摆脱了经营困难。先后在临沂磐安房地产开发有限公司(莱茵国际项目)、临沂卓易房地产开发有限公司(上东国际公馆项目)、临沂市龙昇房产置业有限公司(台湾城项目)、山东中科投资发展有限公司(中科印象项目)、山东鸿广投资有限公司(临沂电子商务产业基地)、临沂林丰房地产有限公司(林庄居委拆迁还建项目)、山东鑫达电梯安装工程有限公司、山东集通精密设备有限公司、绿爱控股股份有限公司等多家企业聘请为长期的法律顾问,为企业的健康快速发展保驾护航。如果您或您的企业遇到法律难题,张律师愿为其提供专业、优质、高效的法律服务。

    张修强律师执业特长:破产清算与重整、企业法律顾问、房地产开发、建设工程、交通事故、刑事辩护、婚姻家庭、劳动工伤、股权纠纷、商标侵权。

 联系电话:15853855056。

   地址:临沂市兰山区北城新区商会大厦14楼1402室

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bokee.net Copyright (c) 2005, www.bokee.net 临沂企业聘请法律顾问的理由15853855056 2022-04-24T15:43:59 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://53720634  临沂企业聘请法律顾问的理由

理由一:聘请专业的法律顾问有利于法律风险的防范。


兵法云“杀敌一千,自损八百”,诉讼并非是解决纠纷最好的方式,对于中小型企业来说,最好的方式是防患于未然。法律风险是企业面临的最大的潜在风险,因为法律背后是国家的“暴力机关”,违法法律必将受到国家“暴力机关”的制裁,这是任何一个中小型企业都无法承受之重。而法律风险的预防和控制正是企业法律顾问最主要、最重要的工作。


理由二:法律顾问会告诉企业主哪些该做,哪些不该做。


就像导游会告诉游客哪里有山,哪里有水,哪里有深壑,哪里有悬崖一样,律师会告诉企业主哪些事情可以做,哪些事情万万不能碰。锒铛入狱的企业主主要分为两类:一类是知法犯法,一类是出于对法律的无知。专业的法律顾问至少可以保证企业主不会因对法律的无知而受牢狱之灾。


理由三:专业法律顾问可以引导企业树立正确的法律风险管理观念。


律师在为企业提供法律服务时,可以引导企业树立正确的法律风险管理观念,逐渐改变某些企业“我们法律事务很少,根本不打官司”的错误观点。法律风险管理不是要求企业经营者精通法律,而是要让他们意识到应当将法律风险作为企业的重要事务纳入管理体系。


理由四:聘请法律顾问有利于商业交易的顺利完成。


中小企业的商业交易常常是先朋友,后合作,而交涉细节又必然要涉及利益的安排、取舍,这些常常碍于情面而难以启齿。如果由法律顾问出面谈判,则可两全其美,既能照顾双方的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来,保障交易和合作的安全,节约交易的时间,达到交易和合作的根本目的。此外,聘请专业法律顾问还可以威慑不良客户,使客户在履约时会有所顾虑,不会轻易违约,这也在一定程度上促成了商业交易的顺利完成。


理由五:可以减少公司成本。


盈利有两种方式:一是从市场上赚取更多的钱,一是减少成本开支。一方面,与其在遇到问题时请律师来充当“外科医生”,还不如趁早请律师成为企业的“保健医生”。对商人来说,动手术和服用维他命的成本孰高孰低是不难判断的。同理,与其花钱打官司,不如花钱请法律顾问。另一方面,聘请专业的法律顾问比公司内部设法务岗位具有更高的性价比。一名普通的公司法务的月薪通常是3000-5000元,若是具有一定资质的法务,费用通常会更高。这还不包括社会保险的花费。而对于中小型企业,一般两万左右就能请到专业的法律顾问,并且还不需提供保险、福利,选择聘请法律顾问无疑更加划算。


理由六:专业法律顾问提供的法律服务更为冷静、客观。


公司内部的法务人员属于公司内部编制,因此职责上多有隐形的限制。在做决择判断时,也因为公司内部人际关系或个人利益的掺合,而多有掣肘。外聘的法律顾问则可以提供独立冷静的处理意见,相对来说更加客观。


理由七:专业法律顾问提供的法律服务更为专业、娴熟。


业的法律顾问经常参与诉讼案件,具有丰富的法庭经验与庭审技巧。并且,专业的法律顾问对于法律风险更具有敏感性,更利于法律风险的提前防范。


理由八:专业的法律顾问拥有更多的同行资源,便于集中智慧处理问题。


专业律师相比公司法务人员拥有的专业圈子更大,当遇到疑难杂症时,专业律师可以利用所在律师事务所的便利,召开专题讨论会,集中更多专业律师的智慧解决问题。


由九:专业的法律顾问更容易和企业主主动对话。


 

一般来说,专业的法律顾问成就动机更强,更渴望成功,也因此会更主动地为企业主出谋划策。经过长期合作,双方都更加了解彼此,工作中能够更加亲密无间地配合,这给企业的发展壮大所带来的价值是无法用金钱衡量的。

 

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 企业法律顾问  临沂企业聘请法律顾问的理由

理由一:聘请专业的法律顾问有利于法律风险的防范。


兵法云“杀敌一千,自损八百”,诉讼并非是解决纠纷最好的方式,对于中小型企业来说,最好的方式是防患于未然。法律风险是企业面临的最大的潜在风险,因为法律背后是国家的“暴力机关”,违法法律必将受到国家“暴力机关”的制裁,这是任何一个中小型企业都无法承受之重。而法律风险的预防和控制正是企业法律顾问最主要、最重要的工作。


理由二:法律顾问会告诉企业主哪些该做,哪些不该做。


就像导游会告诉游客哪里有山,哪里有水,哪里有深壑,哪里有悬崖一样,律师会告诉企业主哪些事情可以做,哪些事情万万不能碰。锒铛入狱的企业主主要分为两类:一类是知法犯法,一类是出于对法律的无知。专业的法律顾问至少可以保证企业主不会因对法律的无知而受牢狱之灾。


理由三:专业法律顾问可以引导企业树立正确的法律风险管理观念。


律师在为企业提供法律服务时,可以引导企业树立正确的法律风险管理观念,逐渐改变某些企业“我们法律事务很少,根本不打官司”的错误观点。法律风险管理不是要求企业经营者精通法律,而是要让他们意识到应当将法律风险作为企业的重要事务纳入管理体系。


理由四:聘请法律顾问有利于商业交易的顺利完成。


中小企业的商业交易常常是先朋友,后合作,而交涉细节又必然要涉及利益的安排、取舍,这些常常碍于情面而难以启齿。如果由法律顾问出面谈判,则可两全其美,既能照顾双方的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来,保障交易和合作的安全,节约交易的时间,达到交易和合作的根本目的。此外,聘请专业法律顾问还可以威慑不良客户,使客户在履约时会有所顾虑,不会轻易违约,这也在一定程度上促成了商业交易的顺利完成。


理由五:可以减少公司成本。


盈利有两种方式:一是从市场上赚取更多的钱,一是减少成本开支。一方面,与其在遇到问题时请律师来充当“外科医生”,还不如趁早请律师成为企业的“保健医生”。对商人来说,动手术和服用维他命的成本孰高孰低是不难判断的。同理,与其花钱打官司,不如花钱请法律顾问。另一方面,聘请专业的法律顾问比公司内部设法务岗位具有更高的性价比。一名普通的公司法务的月薪通常是3000-5000元,若是具有一定资质的法务,费用通常会更高。这还不包括社会保险的花费。而对于中小型企业,一般两万左右就能请到专业的法律顾问,并且还不需提供保险、福利,选择聘请法律顾问无疑更加划算。


理由六:专业法律顾问提供的法律服务更为冷静、客观。


公司内部的法务人员属于公司内部编制,因此职责上多有隐形的限制。在做决择判断时,也因为公司内部人际关系或个人利益的掺合,而多有掣肘。外聘的法律顾问则可以提供独立冷静的处理意见,相对来说更加客观。


理由七:专业法律顾问提供的法律服务更为专业、娴熟。


业的法律顾问经常参与诉讼案件,具有丰富的法庭经验与庭审技巧。并且,专业的法律顾问对于法律风险更具有敏感性,更利于法律风险的提前防范。


理由八:专业的法律顾问拥有更多的同行资源,便于集中智慧处理问题。


专业律师相比公司法务人员拥有的专业圈子更大,当遇到疑难杂症时,专业律师可以利用所在律师事务所的便利,召开专题讨论会,集中更多专业律师的智慧解决问题。


由九:专业的法律顾问更容易和企业主主动对话。


 

一般来说,专业的法律顾问成就动机更强,更渴望成功,也因此会更主动地为企业主出谋划策。经过长期合作,双方都更加了解彼此,工作中能够更加亲密无间地配合,这给企业的发展壮大所带来的价值是无法用金钱衡量的。

 

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临沂离婚律师:婚内夫妻财产约定的效力 2022-04-22T16:50:12 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://53714191  临沂离婚律师:婚内夫妻财产约定的效力

《民法典》第1065是关于夫妻约定财产制的规定。夫妻对财产关系进行约定是一种双方民事法律行为,不仅要符合民事法律行为的一般要件,还要符合婚姻家庭的相关规定。与法定财产制相比,约定财产制灵活性更强,更适应复杂多样的社会生活。本条规定沿用了《婚姻法》第19条的内容仅对个别文字表述进行了修改。

1.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所作的约定,对双方具有约束力——

案例要旨夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有,该约定对双方具有约束力。婚内财产协议附有的“一方提出离婚,协议无效”等限制他人离婚自由的约定,因违反法律规定和公序良俗而无效,该部分内容无效不影响协议书其他条款的效力。


2.法院应尊重夫妻之间达成的婚内财产分割协议,按照分割协议履行,优先保护事实物权人

案例要旨夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定,是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果,在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的婚内财产分割协议履行,优先保护事实物权人,不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。


3.夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,可直接产生财产归属变动效果

案例要旨夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,属于夫妻财产契约,可直接产生财产归属变动效果,任何一方不能单方变更、撤销契约内容。


4.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力——

案例要旨夫妻间达成的财产约定,通常是基于夫妻这种特殊身份关系,综合考虑各种因素最终达成一致意见的结果,带有很强的感情色彩和伦理色彩。夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻一方主张撤销该约定,但并未举证证实其受有欺诈、胁迫的事实,人民法院对该主张不予支持。
5.夫妻在婚内达成的夫妻财产约定对双方均有法律效力

案例要旨:夫妻双方在婚姻关系存续期间依法可以书面对财产进行约定,只要约定内容不违反法律规定,夫妻双方对财产的约定就有法律效力。夫妻一方主张夫妻财产约定是以离婚为前提,但财产约定中并无此内容,也没有充分证据予以证明的,人民法院不予支持。

 

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 婚姻家庭  临沂离婚律师:婚内夫妻财产约定的效力

《民法典》第1065是关于夫妻约定财产制的规定。夫妻对财产关系进行约定是一种双方民事法律行为,不仅要符合民事法律行为的一般要件,还要符合婚姻家庭的相关规定。与法定财产制相比,约定财产制灵活性更强,更适应复杂多样的社会生活。本条规定沿用了《婚姻法》第19条的内容仅对个别文字表述进行了修改。

1.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所作的约定,对双方具有约束力——

案例要旨夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有,该约定对双方具有约束力。婚内财产协议附有的“一方提出离婚,协议无效”等限制他人离婚自由的约定,因违反法律规定和公序良俗而无效,该部分内容无效不影响协议书其他条款的效力。


2.法院应尊重夫妻之间达成的婚内财产分割协议,按照分割协议履行,优先保护事实物权人

案例要旨夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定,是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果,在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的婚内财产分割协议履行,优先保护事实物权人,不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。


3.夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,可直接产生财产归属变动效果

案例要旨夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,属于夫妻财产契约,可直接产生财产归属变动效果,任何一方不能单方变更、撤销契约内容。


4.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力——

案例要旨夫妻间达成的财产约定,通常是基于夫妻这种特殊身份关系,综合考虑各种因素最终达成一致意见的结果,带有很强的感情色彩和伦理色彩。夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻一方主张撤销该约定,但并未举证证实其受有欺诈、胁迫的事实,人民法院对该主张不予支持。
5.夫妻在婚内达成的夫妻财产约定对双方均有法律效力

案例要旨:夫妻双方在婚姻关系存续期间依法可以书面对财产进行约定,只要约定内容不违反法律规定,夫妻双方对财产的约定就有法律效力。夫妻一方主张夫妻财产约定是以离婚为前提,但财产约定中并无此内容,也没有充分证据予以证明的,人民法院不予支持。

 

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以房抵债或者以物抵债能否排除强制执行 2022-04-21T15:52:55 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://53704800  

以房抵债或者以物抵债能否排除强制执行

对于执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题,实务中一直存在争议。最高法院的既有案例也存在分歧,部分案例持肯定态度,如【最高人民法院(2016)最高法民申79号】【最高人民法院(2018)最高法民申387号】【最高人民法院(2018)最高法民申25号】【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】,主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定,认为符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。 另一部分案例持否定态度,如【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】【最高人民法院(2017)最高法民终354号】,主要理由是将抵债视为消灭债务的一种方式,认为以房抵债并不能产生物权期待权或所有权,该债权并不优先于一般的金钱债权,因此不能排除申请执行人的执行。(上述案例摘录详见后文) 笔者认为,此问题的核心在于如何确定以物抵债协议双方的权利义务关系,即如何认定以房抵债协议的性质,另外还需综合考虑执行异议和复议规定第28条列出的其他因素,具体分为以下几个方面:

 

一、合同性质 判断合同性质不应只依据合同名称,还应当根据合同内容所涉法律关系,即合同双方当事人所设立权利义务内容来探究双方真实意图,最终确定合同的性质。根据以往案例,房抵债协议能否被认定为具有房屋买卖合同性质,关键看法官如何认定双方权利义务关系。如果法院认定以房抵债协议的目的系消灭债权,而非单纯的房屋买卖,则该以房抵债协议根本不符合执行异议和复议规定第28条第一项所述的“买卖合同”,自然不能排除法院的强制执行。 一般来说,如果双方当事人直接签订《房屋买卖合同》(或同时签订抵债协议和买卖合同),约定采用抵债方式支付价款,或者在《以房抵债协议》中明确约定将债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系被以房抵债协议中的权利义务关系取代,法院会倾向于认定双方债权债务关系转化为房屋买卖关系。 另外,判断合同性质还要看双方签订以物抵债协议的主观意愿是消灭债务还是买房,如果是前者,宜认定为一种消灭债务的方式,其债权没有优先性,不能排除强制执行。如果是后者,则是一种付款方式,可以适用执行异议复议规定第28条排除强制执行。 二、合同签订时间
根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条、《异议复议规定》第28条等规定,签订合法有效的书面以房抵债协议要在债务履行期限届满之后,在债务履行期限届满之前签订的以房抵债协议不可以作为排除执行的依据。 三、案涉房屋占有情况
案外人要想排除强制执行,要证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产,实务中只要能证明房子在案外人的管控之下即可。 四、房屋付款情况 如认定以房抵债协议具有房屋买卖性质,则将以房抵债视为一种支付购房款的方式,但案外人应当提供所抵债物客观存在及符合抵债要件的证据材料。如果以抵债方式支付部分价款的,还需要案外人证明银行在房屋被查封前已经核准贷款,案外人要求继续履行合同且银行也同意继续办理贷款手续的,视为已经支付全部购房款。 五、案外人主观无过错 即要求案外人对案涉房屋未办理过户登记没有过错。
结论
综上,执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题核心在于如何认定以房抵债协议的性质。如认定其具有房屋买卖性质,则在符合法律规定的其他情形的情况下,可以排除强制执行。如果认定其主要目的为消灭债权而非支付购房款,则案外人的诉求很难得到支持。
律师建议 
1、从既有案例来看,单纯凭借《以房抵债协议》排除强制执行有难度,因此,债权人应在签署抵债协议同时签订《房屋买卖合同》,明确将双方权利义务关系转化为房屋买卖关系。
2、债权人在签订以房抵债协议后应尽早办理过户登记,取得房屋所有权才是最保险的方式。 相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。 相关案例 1、不支持以以房抵债协议排除强制执行的案例 【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条并不矛盾,后者是对前者规定的进一步完善,两者所体现的立法精神和处理原则是一致的,均是对买卖关系中的买受人在一定条件下的特别保护。本案中,即便西锦公司、渭泉公司与峰旭公司之间存在真实的以物抵债关系,当事人之间通过以物抵债的方式抵偿的也仅为西锦公司、渭泉公司对峰旭公司所享有债权,并不仅因抵债协议的形成而改变该债权的普通债权性质,在作为抵债物的案涉房屋未办理权属转移登记的情况下,抵债行为并未完成,故西锦公司、渭泉公司仍为峰旭公司的普通金钱债权人,其并不享有就案涉房屋排除强制执行并优先受偿的民事权益。基于此,原审法院对西锦公司、渭泉公司是否享有排除强制的民事权益问题进行分析评判时仅是参照了上述司法解释规定的精神与原则,并未完全适用上述司法解释的规定,因此,并不存在西锦公司、渭泉公司申请再审所主张的适用法律错误的问题。 【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】(二)关于恒浩公司能否以其对案涉房屋享有物权期待权为由排除执行问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因自身原因未办理过户登记。”本案恒浩公司与康桥公司签订的是以案涉房屋折抵工程价款协议,并非上述司法解释规定的买卖合同,故恒浩公司关于依据上述司法解释规定,其对案涉房屋享有物权期待权,可以排除执行的主张,亦不能成立。 【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】原判决适用的主要依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定,即“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人,保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议,以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的,而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式,基于以房抵债而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益,不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 【最高人民法院(2017)最高法民终354号】案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉房屋买卖合同的订立系基于魏学传与中海盛明置业之间的工程款抵账行为,案涉合同性质实质上是以物抵债协议,该协议的目的在于消灭魏学传对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式,不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续,债权人只有债权请求权,而非物权。本案中魏学传寻求救济途径不当,以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,且破坏了债权平等受偿的原则,损害了其他与中海盛明置业之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径,故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身,该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。 【重庆市高级人民法院(2018)渝民终444号】2.西锦公司、渭泉公司明确表示,其排除对案涉房屋执行的依据是西锦公司、渭泉公司与峰旭公司2014年1月签署的《抵款协议》。但《抵款协议》本身仅证明西锦公司、渭泉公司对峰旭公司享有债权,而非物权。《抵款协议》签署后,西锦公司、渭泉公司未向房屋登记部门申请办理产权变更登记,未产生物权变动的效果。4.西锦公司、渭泉公司对案涉房屋不享有足以排除执行的物权期待权。《抵款协议》的目的并非单纯的房屋买卖。即使普通房屋买卖,也必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条规定的要件,房屋买受人才能享有足以排除执行的物权期待权。而本案中,西锦公司、渭泉公司指定李某某与房屋所有权人邦旭公司签订《重庆市商品房买卖合同》,晚于法院查封案涉房屋的时间。西锦公司、渭泉公司在与峰旭公司签署《抵款协议》后一年多时间里既未与房屋所有权人邦旭公司签订《重庆市商品房买卖合同》,也未向产权登记部门请求办理权属变更登记,存在过错。 【山东省高级人民法院(2018)鲁民终145号】五、单纯的以物抵债协议目的是为了消灭金钱债,并不是物之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权,依法也不应列入物权期待权保护范围。首先,最高人民法院(2016)最高法民申79号裁定书并不适用于本案,(2016)最高法民申79号案件中案外人杨光与轻工公司之间确实有买卖合同关系存在,而本案上诉人与原审第三人之间是单纯的以物抵债关系,不存在买卖合同关系。其次,上诉人与原审第三人之间因工程施工关系产生的是以房抵债关系,并不是房屋买卖合同关系,抵账协议的目的是消灭金钱债权,而并非是物之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权的实现,更不应列入物权期待权保护范围。综上,一审法院认定事实正确无误,上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,其上诉请求没有事实和法律依据,请求依法驳回上诉人的上诉。 【河南省高级人民法院(2018)豫民再1235号】根据已查明事实,2014年8月25日,杨某翔和恒达瑞公司签订《协议书》一份,约定就一品苑小区房屋、租金、利息、诉讼费等共计1011372.1元,同意将恒达瑞公司的案涉房屋进行置换,以抵偿欠款。该协议签订时杨某翔未满14周岁,并没有独立的经济来源,实际权利人应为杨某翔的父亲杨某领。根据协议书约定的内容可以认定该协议书系以房抵债协议书,杨某领与恒达瑞公司通过以房抵债的形式来达到实现金钱债权的目的。根据债权平等原则,杨某领的债权不应优先于其他金钱债权。案涉房屋早在2012年8月13日,恒达瑞公司就已经和张某枝签订了《房屋买卖合同》,并且已在房产管理部门办理了备案登记,恒达瑞公司再将房屋抵偿给杨某翔存在明显过错。备案登记具有对外公示效力,作为债权人杨某领应当明知案涉房屋涉及他人利益,而仍与恒达瑞公司签订以房抵债协议,也存在一定的过错。再审中,杨某领认可其名下在新乡有四处住房,以及杨某翔一直与其共同生活的事实。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案杨某翔主张其已经实际取得房屋的理由也不符合上述规定,不应支持。杨某翔对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 2、支持以以房抵债协议排除强制执行的案例 【最高人民法院(2016)最高法民申79号】(一)关于案涉买卖合同是否合法有效的问题。2004年4月7日,轻工公司与朗晨科技公司签订协议约定,以云顶大厦五层办公楼抵顶工程款5640141元。杨光与轻工公司签订的《商品房买卖合同》亦约定杨光购买的房屋为云顶大厦5层26号,房款为5640141元,二者具有同一性,加之轻工公司与朗晨科技公司确有建设施工关系,因此,杨光提供的商品房买卖合同虽然早于抵债协议书形成,并且该商品房买卖合同的履行方式与通常的房屋买卖方式有异,但不足以否定杨光与轻工公司之间达成的合意及买卖合同的真实性。(二)关于案涉房屋的价款是否得以全部支付的问题。杨光主张其以工程款抵顶的方式支付了全部购房款,并提交了两份《清华同方户式中央空调系统销售合同》及抵债协议书为证。……杨光已提交相关证据证明朗晨科技公司与轻工公司之间存在真实的债权债务关系,以房抵债也是双方的真实意思表示。虽然以房抵债的主体为朗晨科技公司,但从轻工公司为杨光出具的权利凭证及协议后续履行情况看,杨光应为实际权利人,以朗晨科技公司工程款抵顶的方式支付了案涉房屋全部价款。(三)关于案涉房屋在人民法院查封之前是否已被合法占有的问题。杨光提交的(2007)和民房初字第775号民事判决书、(2008)沈民(2)终字第304号民事调解书、物业管理费和电梯费发票及杨光、杨某某与徐某某、中国建设银行股份有限公司沈阳天龙支行签订的房屋租赁合同均可表明,在人民法院查封之前,案涉房屋即已处于杨光的实际控制之下。虽然上述民事判决的诉讼主体及物业管理费和电梯费的缴纳主体为沈阳朗晨环境工程有限公司,但该公司的法定代表人为杨光,股东为杨光及其父杨某某,基于家族企业的特性,可以认定案涉房屋已被杨光实际控制的事实。又因轻工公司于2004年11月17日即开具了《准住通知单》,故杨光基于抵债协议书及该通知单对案涉房屋的占有为合法占有。(四)关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。沈阳市房产局解遗领导小组办公室沈房解遗(2013)6号文件《关于准予“云顶大厦”项目部分房屋权属登记的通知》和沈阳市和平区人民政府沈和政(2012)93号文件《关于为购买云顶大厦项目网点的业主办理房产证的报告》两份证据表明,案涉房屋的产权人界定为杨光,因建设方阳台超建等原因,未能办理房屋权属登记。解遗文件虽然形成时间是在2014年,但解遗事项发生在法院查封之前,且能够证明未办理过户登记是因建设方阳台超建等原因而非因买受人自身原因,买受人对此没有过错。综合上述几点,根据现有在案证据,应当认定杨光就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 【山西省高级人民法院(2018)晋民终681号】(一)被上诉人与案外人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面转让合同(编者注:合同名称为《资产转让协议》)。2015年11月30日昌盛公司为偿还江隆公司借款,将包含案涉不动产在内的昌盛公司第三分公司的全部资产以物抵债转让给江隆公司。同日,江隆公司又以1200万元的价款将全部资产转让给被上诉人,并签订了《资产转让协议》。(二)被上诉人在人民法院查封之前已合法占有诉争不动产。2013年8月23日和2015年3月1日,被上诉人和昌盛公司两次签订租赁协议,租赁诉争不动产进行经营,在租赁期间与江隆公司签订转让协议,即时占有了诉争不动产。(三)关于被上诉人是否支付全部价款的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项所指的支付全部价款是指被执行人是否收到全部价款。本案中,作为被执行人的昌盛公司与江隆公司以物抵债时双方各自的权利义务已经履行完毕。(四)被上诉人在一审期间提交的土地估价报告、房地产估价报告、鉴定费票据、房屋契税票据等证据显示在人民法院查封前被上诉人正在积极办理诉争不动产的过户登记手续。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,华融山西分公司的上诉请求不能成立,应予驳回。 【最高人民法院(2018)最高法民申387号】根据再审申请人的申请再审事由,本院对郭爱娥就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查,具体评析如下:第一,再审申请人李刚则提出的是案外人执行异议之诉,该诉具有双重诉讼性质,兼具确认当事人之间就执行标的的实体法律关系和审查能否阻却执行的作用。二审法院在审查被申请人郭爱娥能否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益时,首先应审查郭爱娥与第三人崔小龙之间是否就案涉房产存在实体法律关系,故二审法院审查郭爱娥与崔小龙之间签订的《房屋买卖合同》是否有效、是否实际履行及对房屋是否占有的情况等符合法律规定,并无不当。再审申请人李刚则称二审法院确认房屋合同效力与本案不是同一法律关系、审判错误的理由,不能成立。第二,根据一审、二审法院查明的事实,2011年7月20日,郭爱娥向崔小龙出借500万元,并实际履行。2011年8月20日,郭爱娥与崔小龙签订了房屋买卖合同,约定:1.崔小龙自愿将其购买的位于西安市曲江新区芙蓉南路98号金地芙蓉世家38-30401号房屋及车位以320万元的价格出售给郭爱娥;2.该房屋现有中信银行按揭贷款在房屋成交之后由崔小龙负责缴纳,崔小龙保证按揭贷款于2012年5月20日之前偿还完毕;3.房屋转让价款以崔小龙之前所欠借款中的320万元抵顶。之后崔小龙将案涉房屋及房屋的钥匙、电卡、水卡、气卡等相关物件交给郭爱娥。郭爱娥对该房屋进行了装修并占有。本案在询问中,再审申请人李刚则对500万元借款事实并无异议,但对郭爱娥与崔小龙所签订《房屋买卖合同》的效力提出质疑。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,借款的当事人郭爱娥及崔小龙,经协商约定以案涉房产抵偿部分债务,意思表示真实,不违反法律、行政法规的强制性规定,内容合法有效。根据《房屋买卖合同》第八条的约定,郭爱娥及崔小龙签字捺印后该合同生效,故无双方配偶签字捺印,或无中证人签字均不影响合同的效力;崔小龙未及时偿还房屋按揭贷款属合同签订后的违约行为,与房屋买卖合同效力无关,由于崔小龙未偿还完借款,故借据仍在郭爱娥手中符合常理。至于房屋装修费用是否过高、装修款的支付是否合理均不属于房屋买卖合同效力审查的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。再审申请人李刚则主张案涉合同无效的几点理由仅系质疑,并无相关证据证明,本院不予支持。至于李刚则提出的房价过高,证明《房屋买卖合同》虚假的问题,郭爱娥认为,当时借款人崔小龙已欠巨额外债,为保证自己所借的款项能尽量及时偿还,该房屋抵偿价格虽然比较高,但自己愿意接受。本院认为,该行为属郭爱娥自己的处分行为,在出借款项真实的情况下,李刚则仅以房价过高来证明《房屋买卖合同》虚假,其证明没有达到法律规定的高度盖然性标准,不足以反驳郭爱娥提出的理由,其申请再审事由不能成立,本院不予支持。
第三,再审申请人李刚则主张案涉房屋至今无人居住的证据主要是案涉房屋的物业费、供热费、垃圾处理费、公用水电费等无人缴纳的物业公司明细,对此,被申请人郭爱娥在本院询问中称,上述费用由于客观原因未及时缴纳,现已补交完毕,并向本院提交了相关证据。本院认为,《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“占有”应理解为对不动产的支配和管理。一般认为,拿到不动产的钥匙,即应视为对房屋已经有事实上的支配权和管理权。被申请人郭爱娥在案涉房屋买卖合同签订后即拿到了房屋钥匙,应视为已经“占有”案涉房屋。据此,李刚则提供的物业公司明细不足以推翻郭爱娥实际占有案涉房屋的事实。 【最高人民法院(2018)最高法民申25号】本院经审查认为,本案系王志华主张其对李旭申请执行的案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益提起的案外人执行异议之诉。根据原审查明的事实,王志华与乾德公司于2011年签订《商品房买卖合同》,2011年10月17日王志华办理了入住手续并占有使用案涉房屋至今。2011年5月24日案涉购房款实际支付,乾德公司于同日为付款人开具了收款收据。王志华自认一部分购房款为乾德公司对其的欠款,并举示了乾德公司出具的欠条及生效判决书予以证明,另主张剩余购房款虽为史某某付款,但实际买受人为王志华,史某某对此予以认可,案涉购房款所涉两份《收款收据》付款单位(交款人)处均由史某某变更为王志华。乾德公司对案涉购房款已经全部支付予以认可,并为王志华开具了购房发票。故原审认定王志华已经付清案涉购房款,为案涉房屋买受人,有事实依据。在李旭并未举示证据证明王志华与乾德公司存在恶意串通,案涉房屋买卖合同关系虚假的情况下,案涉购房款是王志华支付还是由史某某支付,王志华等人在原审中就案涉房屋买卖过程陈述中存在的瑕疵等问题均不足以否定王志华为案涉房屋的买受人及购房款已经付清的事实认定。根据原审查明的事实,案涉房屋于本案一审期间尚未取得初始登记,乾德公司在二审期间证实系因案涉房屋存在查封、抵押等情况而无法办理过户登记手续,原审据此认定案涉房屋未能办理过户登记并非王志华原因造成,并无不当。案涉《商品房买卖合同》第三条买受人所购商品房的基本情况中明确载明案涉房屋的用途为网点,且经原审审理查明,案涉房屋被王志华长期出租给他人用于经营饭店等。原审据此适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定,认定王志华对李旭申请执行的案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益,适用法律并无不当。 【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】本院认为,本案系案外人执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定,华磊是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是本案审查的核心问题。根据原审法院查明的事实,2012年6月,华磊与殷宪银之间形成借款关系。其后,殷宪银、殷允青与华磊于2012年9月3日签订以房抵债协议,由殷宪银以其所有的位于枣庄市薛城区燕山路东侧386号的楼房东数第二、三间(上下共三层)抵偿该借款本金及利息。根据协议约定,协议生效,华磊对殷宪银、殷允青的债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。闫凡苓关于华磊与殷宪银之间系代物清偿关系、在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履行原债权债务合同的主张,与当事人约定不符,亦无法律依据,本院不予采信。联系方式:吴志强律师,13716543331(微信同步)

 

地址:北京市朝阳区朝阳门南大街10号 兆泰国际中心A座12层

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 民事纠纷  

以房抵债或者以物抵债能否排除强制执行

对于执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题,实务中一直存在争议。最高法院的既有案例也存在分歧,部分案例持肯定态度,如【最高人民法院(2016)最高法民申79号】【最高人民法院(2018)最高法民申387号】【最高人民法院(2018)最高法民申25号】【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】,主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定,认为符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。 另一部分案例持否定态度,如【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】【最高人民法院(2017)最高法民终354号】,主要理由是将抵债视为消灭债务的一种方式,认为以房抵债并不能产生物权期待权或所有权,该债权并不优先于一般的金钱债权,因此不能排除申请执行人的执行。(上述案例摘录详见后文) 笔者认为,此问题的核心在于如何确定以物抵债协议双方的权利义务关系,即如何认定以房抵债协议的性质,另外还需综合考虑执行异议和复议规定第28条列出的其他因素,具体分为以下几个方面:

 

一、合同性质 判断合同性质不应只依据合同名称,还应当根据合同内容所涉法律关系,即合同双方当事人所设立权利义务内容来探究双方真实意图,最终确定合同的性质。根据以往案例,房抵债协议能否被认定为具有房屋买卖合同性质,关键看法官如何认定双方权利义务关系。如果法院认定以房抵债协议的目的系消灭债权,而非单纯的房屋买卖,则该以房抵债协议根本不符合执行异议和复议规定第28条第一项所述的“买卖合同”,自然不能排除法院的强制执行。 一般来说,如果双方当事人直接签订《房屋买卖合同》(或同时签订抵债协议和买卖合同),约定采用抵债方式支付价款,或者在《以房抵债协议》中明确约定将债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系被以房抵债协议中的权利义务关系取代,法院会倾向于认定双方债权债务关系转化为房屋买卖关系。 另外,判断合同性质还要看双方签订以物抵债协议的主观意愿是消灭债务还是买房,如果是前者,宜认定为一种消灭债务的方式,其债权没有优先性,不能排除强制执行。如果是后者,则是一种付款方式,可以适用执行异议复议规定第28条排除强制执行。 二、合同签订时间
根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条、《异议复议规定》第28条等规定,签订合法有效的书面以房抵债协议要在债务履行期限届满之后,在债务履行期限届满之前签订的以房抵债协议不可以作为排除执行的依据。 三、案涉房屋占有情况
案外人要想排除强制执行,要证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产,实务中只要能证明房子在案外人的管控之下即可。 四、房屋付款情况 如认定以房抵债协议具有房屋买卖性质,则将以房抵债视为一种支付购房款的方式,但案外人应当提供所抵债物客观存在及符合抵债要件的证据材料。如果以抵债方式支付部分价款的,还需要案外人证明银行在房屋被查封前已经核准贷款,案外人要求继续履行合同且银行也同意继续办理贷款手续的,视为已经支付全部购房款。 五、案外人主观无过错 即要求案外人对案涉房屋未办理过户登记没有过错。
结论
综上,执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题核心在于如何认定以房抵债协议的性质。如认定其具有房屋买卖性质,则在符合法律规定的其他情形的情况下,可以排除强制执行。如果认定其主要目的为消灭债权而非支付购房款,则案外人的诉求很难得到支持。
律师建议 
1、从既有案例来看,单纯凭借《以房抵债协议》排除强制执行有难度,因此,债权人应在签署抵债协议同时签订《房屋买卖合同》,明确将双方权利义务关系转化为房屋买卖关系。
2、债权人在签订以房抵债协议后应尽早办理过户登记,取得房屋所有权才是最保险的方式。 相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。 相关案例 1、不支持以以房抵债协议排除强制执行的案例 【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条并不矛盾,后者是对前者规定的进一步完善,两者所体现的立法精神和处理原则是一致的,均是对买卖关系中的买受人在一定条件下的特别保护。本案中,即便西锦公司、渭泉公司与峰旭公司之间存在真实的以物抵债关系,当事人之间通过以物抵债的方式抵偿的也仅为西锦公司、渭泉公司对峰旭公司所享有债权,并不仅因抵债协议的形成而改变该债权的普通债权性质,在作为抵债物的案涉房屋未办理权属转移登记的情况下,抵债行为并未完成,故西锦公司、渭泉公司仍为峰旭公司的普通金钱债权人,其并不享有就案涉房屋排除强制执行并优先受偿的民事权益。基于此,原审法院对西锦公司、渭泉公司是否享有排除强制的民事权益问题进行分析评判时仅是参照了上述司法解释规定的精神与原则,并未完全适用上述司法解释的规定,因此,并不存在西锦公司、渭泉公司申请再审所主张的适用法律错误的问题。 【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】(二)关于恒浩公司能否以其对案涉房屋享有物权期待权为由排除执行问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因自身原因未办理过户登记。”本案恒浩公司与康桥公司签订的是以案涉房屋折抵工程价款协议,并非上述司法解释规定的买卖合同,故恒浩公司关于依据上述司法解释规定,其对案涉房屋享有物权期待权,可以排除执行的主张,亦不能成立。 【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】原判决适用的主要依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定,即“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人,保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议,以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的,而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式,基于以房抵债而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益,不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 【最高人民法院(2017)最高法民终354号】案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉房屋买卖合同的订立系基于魏学传与中海盛明置业之间的工程款抵账行为,案涉合同性质实质上是以物抵债协议,该协议的目的在于消灭魏学传对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式,不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续,债权人只有债权请求权,而非物权。本案中魏学传寻求救济途径不当,以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,且破坏了债权平等受偿的原则,损害了其他与中海盛明置业之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径,故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身,该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。 【重庆市高级人民法院(2018)渝民终444号】2.西锦公司、渭泉公司明确表示,其排除对案涉房屋执行的依据是西锦公司、渭泉公司与峰旭公司2014年1月签署的《抵款协议》。但《抵款协议》本身仅证明西锦公司、渭泉公司对峰旭公司享有债权,而非物权。《抵款协议》签署后,西锦公司、渭泉公司未向房屋登记部门申请办理产权变更登记,未产生物权变动的效果。4.西锦公司、渭泉公司对案涉房屋不享有足以排除执行的物权期待权。《抵款协议》的目的并非单纯的房屋买卖。即使普通房屋买卖,也必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条规定的要件,房屋买受人才能享有足以排除执行的物权期待权。而本案中,西锦公司、渭泉公司指定李某某与房屋所有权人邦旭公司签订《重庆市商品房买卖合同》,晚于法院查封案涉房屋的时间。西锦公司、渭泉公司在与峰旭公司签署《抵款协议》后一年多时间里既未与房屋所有权人邦旭公司签订《重庆市商品房买卖合同》,也未向产权登记部门请求办理权属变更登记,存在过错。 【山东省高级人民法院(2018)鲁民终145号】五、单纯的以物抵债协议目的是为了消灭金钱债,并不是物之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权,依法也不应列入物权期待权保护范围。首先,最高人民法院(2016)最高法民申79号裁定书并不适用于本案,(2016)最高法民申79号案件中案外人杨光与轻工公司之间确实有买卖合同关系存在,而本案上诉人与原审第三人之间是单纯的以物抵债关系,不存在买卖合同关系。其次,上诉人与原审第三人之间因工程施工关系产生的是以房抵债关系,并不是房屋买卖合同关系,抵账协议的目的是消灭金钱债权,而并非是物之交付的债权,不能优先于另一个金钱债权的实现,更不应列入物权期待权保护范围。综上,一审法院认定事实正确无误,上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,其上诉请求没有事实和法律依据,请求依法驳回上诉人的上诉。 【河南省高级人民法院(2018)豫民再1235号】根据已查明事实,2014年8月25日,杨某翔和恒达瑞公司签订《协议书》一份,约定就一品苑小区房屋、租金、利息、诉讼费等共计1011372.1元,同意将恒达瑞公司的案涉房屋进行置换,以抵偿欠款。该协议签订时杨某翔未满14周岁,并没有独立的经济来源,实际权利人应为杨某翔的父亲杨某领。根据协议书约定的内容可以认定该协议书系以房抵债协议书,杨某领与恒达瑞公司通过以房抵债的形式来达到实现金钱债权的目的。根据债权平等原则,杨某领的债权不应优先于其他金钱债权。案涉房屋早在2012年8月13日,恒达瑞公司就已经和张某枝签订了《房屋买卖合同》,并且已在房产管理部门办理了备案登记,恒达瑞公司再将房屋抵偿给杨某翔存在明显过错。备案登记具有对外公示效力,作为债权人杨某领应当明知案涉房屋涉及他人利益,而仍与恒达瑞公司签订以房抵债协议,也存在一定的过错。再审中,杨某领认可其名下在新乡有四处住房,以及杨某翔一直与其共同生活的事实。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案杨某翔主张其已经实际取得房屋的理由也不符合上述规定,不应支持。杨某翔对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 2、支持以以房抵债协议排除强制执行的案例 【最高人民法院(2016)最高法民申79号】(一)关于案涉买卖合同是否合法有效的问题。2004年4月7日,轻工公司与朗晨科技公司签订协议约定,以云顶大厦五层办公楼抵顶工程款5640141元。杨光与轻工公司签订的《商品房买卖合同》亦约定杨光购买的房屋为云顶大厦5层26号,房款为5640141元,二者具有同一性,加之轻工公司与朗晨科技公司确有建设施工关系,因此,杨光提供的商品房买卖合同虽然早于抵债协议书形成,并且该商品房买卖合同的履行方式与通常的房屋买卖方式有异,但不足以否定杨光与轻工公司之间达成的合意及买卖合同的真实性。(二)关于案涉房屋的价款是否得以全部支付的问题。杨光主张其以工程款抵顶的方式支付了全部购房款,并提交了两份《清华同方户式中央空调系统销售合同》及抵债协议书为证。……杨光已提交相关证据证明朗晨科技公司与轻工公司之间存在真实的债权债务关系,以房抵债也是双方的真实意思表示。虽然以房抵债的主体为朗晨科技公司,但从轻工公司为杨光出具的权利凭证及协议后续履行情况看,杨光应为实际权利人,以朗晨科技公司工程款抵顶的方式支付了案涉房屋全部价款。(三)关于案涉房屋在人民法院查封之前是否已被合法占有的问题。杨光提交的(2007)和民房初字第775号民事判决书、(2008)沈民(2)终字第304号民事调解书、物业管理费和电梯费发票及杨光、杨某某与徐某某、中国建设银行股份有限公司沈阳天龙支行签订的房屋租赁合同均可表明,在人民法院查封之前,案涉房屋即已处于杨光的实际控制之下。虽然上述民事判决的诉讼主体及物业管理费和电梯费的缴纳主体为沈阳朗晨环境工程有限公司,但该公司的法定代表人为杨光,股东为杨光及其父杨某某,基于家族企业的特性,可以认定案涉房屋已被杨光实际控制的事实。又因轻工公司于2004年11月17日即开具了《准住通知单》,故杨光基于抵债协议书及该通知单对案涉房屋的占有为合法占有。(四)关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。沈阳市房产局解遗领导小组办公室沈房解遗(2013)6号文件《关于准予“云顶大厦”项目部分房屋权属登记的通知》和沈阳市和平区人民政府沈和政(2012)93号文件《关于为购买云顶大厦项目网点的业主办理房产证的报告》两份证据表明,案涉房屋的产权人界定为杨光,因建设方阳台超建等原因,未能办理房屋权属登记。解遗文件虽然形成时间是在2014年,但解遗事项发生在法院查封之前,且能够证明未办理过户登记是因建设方阳台超建等原因而非因买受人自身原因,买受人对此没有过错。综合上述几点,根据现有在案证据,应当认定杨光就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 【山西省高级人民法院(2018)晋民终681号】(一)被上诉人与案外人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面转让合同(编者注:合同名称为《资产转让协议》)。2015年11月30日昌盛公司为偿还江隆公司借款,将包含案涉不动产在内的昌盛公司第三分公司的全部资产以物抵债转让给江隆公司。同日,江隆公司又以1200万元的价款将全部资产转让给被上诉人,并签订了《资产转让协议》。(二)被上诉人在人民法院查封之前已合法占有诉争不动产。2013年8月23日和2015年3月1日,被上诉人和昌盛公司两次签订租赁协议,租赁诉争不动产进行经营,在租赁期间与江隆公司签订转让协议,即时占有了诉争不动产。(三)关于被上诉人是否支付全部价款的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项所指的支付全部价款是指被执行人是否收到全部价款。本案中,作为被执行人的昌盛公司与江隆公司以物抵债时双方各自的权利义务已经履行完毕。(四)被上诉人在一审期间提交的土地估价报告、房地产估价报告、鉴定费票据、房屋契税票据等证据显示在人民法院查封前被上诉人正在积极办理诉争不动产的过户登记手续。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,华融山西分公司的上诉请求不能成立,应予驳回。 【最高人民法院(2018)最高法民申387号】根据再审申请人的申请再审事由,本院对郭爱娥就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查,具体评析如下:第一,再审申请人李刚则提出的是案外人执行异议之诉,该诉具有双重诉讼性质,兼具确认当事人之间就执行标的的实体法律关系和审查能否阻却执行的作用。二审法院在审查被申请人郭爱娥能否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益时,首先应审查郭爱娥与第三人崔小龙之间是否就案涉房产存在实体法律关系,故二审法院审查郭爱娥与崔小龙之间签订的《房屋买卖合同》是否有效、是否实际履行及对房屋是否占有的情况等符合法律规定,并无不当。再审申请人李刚则称二审法院确认房屋合同效力与本案不是同一法律关系、审判错误的理由,不能成立。第二,根据一审、二审法院查明的事实,2011年7月20日,郭爱娥向崔小龙出借500万元,并实际履行。2011年8月20日,郭爱娥与崔小龙签订了房屋买卖合同,约定:1.崔小龙自愿将其购买的位于西安市曲江新区芙蓉南路98号金地芙蓉世家38-30401号房屋及车位以320万元的价格出售给郭爱娥;2.该房屋现有中信银行按揭贷款在房屋成交之后由崔小龙负责缴纳,崔小龙保证按揭贷款于2012年5月20日之前偿还完毕;3.房屋转让价款以崔小龙之前所欠借款中的320万元抵顶。之后崔小龙将案涉房屋及房屋的钥匙、电卡、水卡、气卡等相关物件交给郭爱娥。郭爱娥对该房屋进行了装修并占有。本案在询问中,再审申请人李刚则对500万元借款事实并无异议,但对郭爱娥与崔小龙所签订《房屋买卖合同》的效力提出质疑。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,借款的当事人郭爱娥及崔小龙,经协商约定以案涉房产抵偿部分债务,意思表示真实,不违反法律、行政法规的强制性规定,内容合法有效。根据《房屋买卖合同》第八条的约定,郭爱娥及崔小龙签字捺印后该合同生效,故无双方配偶签字捺印,或无中证人签字均不影响合同的效力;崔小龙未及时偿还房屋按揭贷款属合同签订后的违约行为,与房屋买卖合同效力无关,由于崔小龙未偿还完借款,故借据仍在郭爱娥手中符合常理。至于房屋装修费用是否过高、装修款的支付是否合理均不属于房屋买卖合同效力审查的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。再审申请人李刚则主张案涉合同无效的几点理由仅系质疑,并无相关证据证明,本院不予支持。至于李刚则提出的房价过高,证明《房屋买卖合同》虚假的问题,郭爱娥认为,当时借款人崔小龙已欠巨额外债,为保证自己所借的款项能尽量及时偿还,该房屋抵偿价格虽然比较高,但自己愿意接受。本院认为,该行为属郭爱娥自己的处分行为,在出借款项真实的情况下,李刚则仅以房价过高来证明《房屋买卖合同》虚假,其证明没有达到法律规定的高度盖然性标准,不足以反驳郭爱娥提出的理由,其申请再审事由不能成立,本院不予支持。
第三,再审申请人李刚则主张案涉房屋至今无人居住的证据主要是案涉房屋的物业费、供热费、垃圾处理费、公用水电费等无人缴纳的物业公司明细,对此,被申请人郭爱娥在本院询问中称,上述费用由于客观原因未及时缴纳,现已补交完毕,并向本院提交了相关证据。本院认为,《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“占有”应理解为对不动产的支配和管理。一般认为,拿到不动产的钥匙,即应视为对房屋已经有事实上的支配权和管理权。被申请人郭爱娥在案涉房屋买卖合同签订后即拿到了房屋钥匙,应视为已经“占有”案涉房屋。据此,李刚则提供的物业公司明细不足以推翻郭爱娥实际占有案涉房屋的事实。 【最高人民法院(2018)最高法民申25号】本院经审查认为,本案系王志华主张其对李旭申请执行的案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益提起的案外人执行异议之诉。根据原审查明的事实,王志华与乾德公司于2011年签订《商品房买卖合同》,2011年10月17日王志华办理了入住手续并占有使用案涉房屋至今。2011年5月24日案涉购房款实际支付,乾德公司于同日为付款人开具了收款收据。王志华自认一部分购房款为乾德公司对其的欠款,并举示了乾德公司出具的欠条及生效判决书予以证明,另主张剩余购房款虽为史某某付款,但实际买受人为王志华,史某某对此予以认可,案涉购房款所涉两份《收款收据》付款单位(交款人)处均由史某某变更为王志华。乾德公司对案涉购房款已经全部支付予以认可,并为王志华开具了购房发票。故原审认定王志华已经付清案涉购房款,为案涉房屋买受人,有事实依据。在李旭并未举示证据证明王志华与乾德公司存在恶意串通,案涉房屋买卖合同关系虚假的情况下,案涉购房款是王志华支付还是由史某某支付,王志华等人在原审中就案涉房屋买卖过程陈述中存在的瑕疵等问题均不足以否定王志华为案涉房屋的买受人及购房款已经付清的事实认定。根据原审查明的事实,案涉房屋于本案一审期间尚未取得初始登记,乾德公司在二审期间证实系因案涉房屋存在查封、抵押等情况而无法办理过户登记手续,原审据此认定案涉房屋未能办理过户登记并非王志华原因造成,并无不当。案涉《商品房买卖合同》第三条买受人所购商品房的基本情况中明确载明案涉房屋的用途为网点,且经原审审理查明,案涉房屋被王志华长期出租给他人用于经营饭店等。原审据此适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定,认定王志华对李旭申请执行的案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益,适用法律并无不当。 【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】本院认为,本案系案外人执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定,华磊是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是本案审查的核心问题。根据原审法院查明的事实,2012年6月,华磊与殷宪银之间形成借款关系。其后,殷宪银、殷允青与华磊于2012年9月3日签订以房抵债协议,由殷宪银以其所有的位于枣庄市薛城区燕山路东侧386号的楼房东数第二、三间(上下共三层)抵偿该借款本金及利息。根据协议约定,协议生效,华磊对殷宪银、殷允青的债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。闫凡苓关于华磊与殷宪银之间系代物清偿关系、在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履行原债权债务合同的主张,与当事人约定不符,亦无法律依据,本院不予采信。联系方式:吴志强律师,13716543331(微信同步)

 

地址:北京市朝阳区朝阳门南大街10号 兆泰国际中心A座12层

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劳动者自愿放弃社会保险,能否要求用人单位支付经济补偿金 2022-04-21T15:47:07 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://53704780  劳动者自愿放弃社会保险,能否要求用人单位支付经济补偿金

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁民再11号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):王春雪,女,1989年1月3日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人:孙志伟,山东开言律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):滨州魏桥科技工业园有限公司,住所地山东省滨州市经济技术开发区(杜店镇医院西邻)。

法定代表人:王国明,总经理。

委托诉讼代理人:丛维民,男,该公司职工。

委托诉讼代理人:李国梅,山东德衡(滨州)律师事务所律师。

再审申请人王春雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司(以下简称魏桥公司)劳动争议一案,不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出(2020)鲁民申8944号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人王春雪的委托诉讼代理人孙志伟,魏桥公司的委托诉讼代理人丛维民、李国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王春雪申请再审称,请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资2818元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。事实与理由:1.王春雪提交了自己的微信工作群,显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请,并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音,证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王春雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件,在魏桥公司未提交的情况下,应当由其承担不利后果。

魏桥公司辩称,1.王春雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险,但王春雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由,申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张,违背诚信原则。2.根据现有的保险政策,在王春雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下,我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错,不应支付经济补偿金。3.王春雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王春雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据,应当承担举证不能的不利后果。

王春雪向一审法院起诉请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资4865元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。

一审法院认定事实:2006年9月13日,王春雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日,王春雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王春雪离职前,魏桥公司尚有2818元工资未向王春雪发放。现王春雪诉求与魏桥公司解除劳动关系,魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日,魏桥公司向王春雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份,载明:公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险,请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续;办理完后将手续交公司;因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王春雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日,王春雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份,载明:公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉,本人因在家已参加农村新型养老保险,不参加该社会保险统筹,不提交相关材料;如此后本人要求公司补缴社会保险费,其产生的利息、滞纳金由本人承担,由此产生的一切法律后果由本人承担,同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司主张经济补偿金。王春雪作为申请人,魏桥公司作为被申请人,王春雪向仲裁委提出仲裁申请:1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系,并办理相关档案转移手续;2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元;3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元;4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系终止;2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续;3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书,裁决:1.被申请人支付申请人离职前工资2818元;2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日,王春雪收到上述仲裁裁决书,并于15日内向法院提起诉讼。

一审法院判决:一、王春雪与魏桥公司之间的劳动关系解除;二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王春雪工资2818元;三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王春雪办理档案关系转移手续;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由魏桥公司负担。

王春雪不服一审判决,上诉请求:1.撤销(2019)鲁1691民初769民事判决并依法改判,支持王春雪的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为,本案双方争议的焦点为:一、王春雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王春雪加班费。对于第一个焦点问题:对于王春雪签署自愿放弃社会保险的证明,应当分别从两个方面理解:一方面,从民事义务和社会义务的角度,因社会保险系对公民基本权利的基础保障,缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务,故无论劳动者是否声明放弃社会保险,用人单位该义务均不能得到豁免,劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面,从民事责任的角度,未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中,王春雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明,应当认定王春雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志,若仍支持其支付经济补偿金的请求,有违诚实信用原则。王春雪作为完全民事行为能力人,应当对自己签署证明的行为负责,在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王春雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王春雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中,均对证明中其签字的真实性未提出异议,仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明,但未提交证据予以证实,应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。王春雪虽提交了职工签到表,但均系复印件无法与原件核对,亦无魏桥公司盖章、签字等信息,无法证明王春雪的加班事实,也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据,王春雪应承担举证不能的法律后果。

二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由王春雪负担。

本院再审查明事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为,因双方对一审判决第一项、第三项无异议,本院予以维持。因此,围绕双方争议,确定本案审理的焦点问题为:1.魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金;2.魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算。

关于魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金问题。本案中,王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议,并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当认定为其真实意思表示,其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。

   关于魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张,王春雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,关于考勤问题,魏桥公司做了以下陈述:在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告,能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李国梅(被申请人委托诉讼代理人):现在不能提供,我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人,对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件,是否在你公司被:并不在我公司,且我公司在一审时对其提交证据已质证,不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有,我公司在没有相关证据的情况下,无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实,我公司不负举证责任。”即,魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表,在二审中否认存在相关证据,主张无法提交。根据“禁止反言”原则,在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下,应当采信其第一次的陈述,认定其持有相关证据但拒绝提供,判令其承担不利后果,推定王春雪的主张成立,对于王春雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。

综上所述,王春雪的再审请求部分成立,予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第四项;

二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项,即“一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除;二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪资2818元;三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续;”;

三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪加班工资19456元;

四、驳回王春雪的其他诉讼请求。

一审案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由魏桥科技工业园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  杜 磊

审 判 员  崔志芹

审 判 员  李金明

二〇二一年二月二十日

法官助理      肖 俊

 

书 记 员  王福梅

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 劳动争议  劳动者自愿放弃社会保险,能否要求用人单位支付经济补偿金

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁民再11号

再审申请人(一审原告、二审上诉人):王春雪,女,1989年1月3日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人:孙志伟,山东开言律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):滨州魏桥科技工业园有限公司,住所地山东省滨州市经济技术开发区(杜店镇医院西邻)。

法定代表人:王国明,总经理。

委托诉讼代理人:丛维民,男,该公司职工。

委托诉讼代理人:李国梅,山东德衡(滨州)律师事务所律师。

再审申请人王春雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司(以下简称魏桥公司)劳动争议一案,不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出(2020)鲁民申8944号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人王春雪的委托诉讼代理人孙志伟,魏桥公司的委托诉讼代理人丛维民、李国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王春雪申请再审称,请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资2818元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。事实与理由:1.王春雪提交了自己的微信工作群,显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请,并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音,证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王春雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件,在魏桥公司未提交的情况下,应当由其承担不利后果。

魏桥公司辩称,1.王春雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险,但王春雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由,申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张,违背诚信原则。2.根据现有的保险政策,在王春雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下,我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错,不应支付经济补偿金。3.王春雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王春雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据,应当承担举证不能的不利后果。

王春雪向一审法院起诉请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资4865元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。

一审法院认定事实:2006年9月13日,王春雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日,王春雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王春雪离职前,魏桥公司尚有2818元工资未向王春雪发放。现王春雪诉求与魏桥公司解除劳动关系,魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日,魏桥公司向王春雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份,载明:公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险,请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续;办理完后将手续交公司;因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王春雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日,王春雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份,载明:公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉,本人因在家已参加农村新型养老保险,不参加该社会保险统筹,不提交相关材料;如此后本人要求公司补缴社会保险费,其产生的利息、滞纳金由本人承担,由此产生的一切法律后果由本人承担,同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司主张经济补偿金。王春雪作为申请人,魏桥公司作为被申请人,王春雪向仲裁委提出仲裁申请:1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系,并办理相关档案转移手续;2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元;3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元;4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系终止;2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续;3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书,裁决:1.被申请人支付申请人离职前工资2818元;2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日,王春雪收到上述仲裁裁决书,并于15日内向法院提起诉讼。

一审法院判决:一、王春雪与魏桥公司之间的劳动关系解除;二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王春雪工资2818元;三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王春雪办理档案关系转移手续;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由魏桥公司负担。

王春雪不服一审判决,上诉请求:1.撤销(2019)鲁1691民初769民事判决并依法改判,支持王春雪的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为,本案双方争议的焦点为:一、王春雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王春雪加班费。对于第一个焦点问题:对于王春雪签署自愿放弃社会保险的证明,应当分别从两个方面理解:一方面,从民事义务和社会义务的角度,因社会保险系对公民基本权利的基础保障,缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务,故无论劳动者是否声明放弃社会保险,用人单位该义务均不能得到豁免,劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面,从民事责任的角度,未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中,王春雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明,应当认定王春雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志,若仍支持其支付经济补偿金的请求,有违诚实信用原则。王春雪作为完全民事行为能力人,应当对自己签署证明的行为负责,在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王春雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王春雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中,均对证明中其签字的真实性未提出异议,仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明,但未提交证据予以证实,应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。王春雪虽提交了职工签到表,但均系复印件无法与原件核对,亦无魏桥公司盖章、签字等信息,无法证明王春雪的加班事实,也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据,王春雪应承担举证不能的法律后果。

二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由王春雪负担。

本院再审查明事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为,因双方对一审判决第一项、第三项无异议,本院予以维持。因此,围绕双方争议,确定本案审理的焦点问题为:1.魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金;2.魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算。

关于魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金问题。本案中,王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议,并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当认定为其真实意思表示,其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。

   关于魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张,王春雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,关于考勤问题,魏桥公司做了以下陈述:在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告,能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李国梅(被申请人委托诉讼代理人):现在不能提供,我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人,对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件,是否在你公司被:并不在我公司,且我公司在一审时对其提交证据已质证,不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有,我公司在没有相关证据的情况下,无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实,我公司不负举证责任。”即,魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表,在二审中否认存在相关证据,主张无法提交。根据“禁止反言”原则,在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下,应当采信其第一次的陈述,认定其持有相关证据但拒绝提供,判令其承担不利后果,推定王春雪的主张成立,对于王春雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。

综上所述,王春雪的再审请求部分成立,予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第四项;

二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项,即“一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除;二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪资2818元;三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续;”;

三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪加班工资19456元;

四、驳回王春雪的其他诉讼请求。

一审案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由魏桥科技工业园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  杜 磊

审 判 员  崔志芹

审 判 员  李金明

二〇二一年二月二十日

法官助理      肖 俊

 

书 记 员  王福梅

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临沂破产清算、破产重整律师15853855056 2020-07-07T09:32:18 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://43779729  临沂破产清算、破产重整律师

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临沂集资诈骗罪辩护律师15853855056 2019-03-25T20:26:46 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://34479344  

集资诈骗罪的构成要件及辩护要点

所谓集资诈骗罪,按《刑法》第192条的规定,指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

1、犯罪构成要件

(1)客观构成要件

从主体上来看,本罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

从危害行为与危害结果来看,本罪表现为以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大。具体表现为三个方面特征:其一,使用诈骗手法获取钱款。即虚构事实,隐瞒真相,骗取他人信任,进而获取他人钱财。其二,违法进行集资。即行为人并没有取得国家相关部门的审批即向社会进行融资。其三,集资行为数额较大。行为人的行为只有达到数额较大才构成犯罪。

(2)主观构成要件

本罪主观上要求故意,并且要以非法占有为目的。

2、处罚

犯本罪,对于一般犯罪行为,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

3、辩护要点

(1)定性之辩

①审查行为人是否具有非法占有目的。本罪的成立,要求行为人具有非法占有目的,如果行为人并不具有非法占有目的而集资,可能涉嫌其他罪名。如何判断是否具有非法占有为目的,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:a.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;b.肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;c.携带集资款逃匿的;d.将集资款用于违法犯罪活动的;e.抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;f.隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;g.拒不交代资金去向,逃避返还资金的;h.其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

因此,行为人是否具有“非法占有目的”,可以结合上述规定进行综合认定。辩护人应当从行为人集资后资金去向、行为人有无抽逃资金等情形认定资金使用情况,进而判断其是否具有“非法占有目的”,如果行为人不具有“非法占有目的”,则行为人不构成本罪。

②审查行为人是否使用诈骗的手段。集资诈骗强调行为人应当使用了诈骗手段骗取社会公众资金。所谓诈骗手段,即虚构事实,隐瞒真相。具体来说虚构了资金的用途,承诺高额的回报率,使用伪造的证明材料。如果行为人在集资过程中,使用了上述手段,即可认定行为人使用了诈骗的手段。辩护人对于行为人的集资手段和所使用的集资证明材料进行详细审查,进而确定其是否使用了诈骗手段。如果其在集资过程中并未使用诈骗的手段,行为人的行为不应当构成本罪。

③审查行为人的行为是否达到了立案标准。按最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:a.个人集资诈骗,数额在10万元以上的;b.单位集资诈骗,数额在50万元以上的。本罪中,单位犯罪与自然人犯罪的立案标准不同,辩护人应当审查本案属于单位犯罪还是自然人犯罪,进而确定是否达到立案标准。

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 刑事辩护  

集资诈骗罪的构成要件及辩护要点

所谓集资诈骗罪,按《刑法》第192条的规定,指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。

1、犯罪构成要件

(1)客观构成要件

从主体上来看,本罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

从危害行为与危害结果来看,本罪表现为以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大。具体表现为三个方面特征:其一,使用诈骗手法获取钱款。即虚构事实,隐瞒真相,骗取他人信任,进而获取他人钱财。其二,违法进行集资。即行为人并没有取得国家相关部门的审批即向社会进行融资。其三,集资行为数额较大。行为人的行为只有达到数额较大才构成犯罪。

(2)主观构成要件

本罪主观上要求故意,并且要以非法占有为目的。

2、处罚

犯本罪,对于一般犯罪行为,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

3、辩护要点

(1)定性之辩

①审查行为人是否具有非法占有目的。本罪的成立,要求行为人具有非法占有目的,如果行为人并不具有非法占有目的而集资,可能涉嫌其他罪名。如何判断是否具有非法占有为目的,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:a.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;b.肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;c.携带集资款逃匿的;d.将集资款用于违法犯罪活动的;e.抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;f.隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;g.拒不交代资金去向,逃避返还资金的;h.其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

因此,行为人是否具有“非法占有目的”,可以结合上述规定进行综合认定。辩护人应当从行为人集资后资金去向、行为人有无抽逃资金等情形认定资金使用情况,进而判断其是否具有“非法占有目的”,如果行为人不具有“非法占有目的”,则行为人不构成本罪。

②审查行为人是否使用诈骗的手段。集资诈骗强调行为人应当使用了诈骗手段骗取社会公众资金。所谓诈骗手段,即虚构事实,隐瞒真相。具体来说虚构了资金的用途,承诺高额的回报率,使用伪造的证明材料。如果行为人在集资过程中,使用了上述手段,即可认定行为人使用了诈骗的手段。辩护人对于行为人的集资手段和所使用的集资证明材料进行详细审查,进而确定其是否使用了诈骗手段。如果其在集资过程中并未使用诈骗的手段,行为人的行为不应当构成本罪。

③审查行为人的行为是否达到了立案标准。按最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:a.个人集资诈骗,数额在10万元以上的;b.单位集资诈骗,数额在50万元以上的。本罪中,单位犯罪与自然人犯罪的立案标准不同,辩护人应当审查本案属于单位犯罪还是自然人犯罪,进而确定是否达到立案标准。

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临沂非法吸收公众存款罪辩护律师15853855056 2019-03-25T20:23:09 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://34479298  非法吸收公众存款罪无罪辩护主要观点  

1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪

首先,认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家的金融管理秩序,该罪所针对的对象是社会公众的存款,也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系,集资人支付资金的真实性质必须是存款,必须用于借贷。换言之,如果双方存在其他法律关系,如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意,最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂,该种行为就属于一般的民间借贷,而不应认定构成非法吸收公众存款罪。

2、行为人是否是向社会不特定对象宣传并吸收存款

行为人如果只是向特定的人进行借款,无论借款数额多少,集资人有多少都不应当认定构成非法吸收公众存款罪。如:笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案,20143月,郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务,同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元,其间郭某按期支付利息,后因经营不善资金链断裂,郭某最终被公安机关以非法吸收公众存款罪提请检察机关批准逮捕,经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款,而且所借款的对象都是特定的,尽管郭某未经批准吸收资金二千余万,公开宣传并承诺还本付息,但就是因为其所借款的对象是特定的,最终因其不符合非法吸收公众存款罪中向社会不特定对象宣传而未被检察机关批准逮捕。

但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否构成共同犯罪,否则行为人不构成犯罪。

3、单位犯罪还是个人犯罪

司法实践中行为人为非法吸收存款,往往先成立公司或独立法人实体,从而博得投资人的信任,再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。

对于非法吸收公众存款罪规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元,而个人构成非法吸收公众存款罪犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中,是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外,单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此,单位犯罪还是个人犯罪就成为很多非法吸收公众存款罪案件的辩护重点。

众所周知,以单位名义实施的犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。对于单位犯罪的,只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款,并且大多数存款都是以公司名义吸收,应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后,非法吸收存款只是其中之一时,就应当考虑定单位犯罪,只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如:某家公司一直有自己的经营业务,仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款,该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义,所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上,就应当认定为单位犯罪,只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任,该业务员无罪。

另外,如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下,对于何为主管人员和直接责任人的认定上,往往也会产生分歧。例如:笔者曾经办理过的舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款案中,公司的组织架构中存在董事长总经理区域主管店长集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员?应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪,客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用,负主要责任,同时对外吸收存款时是以单位名义,吸收的全部资金也归单位所有。

如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与,对其所负责的区域负直接责任,对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时,在区域主管主观不明知的情况下,虽然客观上有非法吸收公众存款的行为,也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时,除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 刑事辩护  非法吸收公众存款罪无罪辩护主要观点  

1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪

首先,认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家的金融管理秩序,该罪所针对的对象是社会公众的存款,也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系,集资人支付资金的真实性质必须是存款,必须用于借贷。换言之,如果双方存在其他法律关系,如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意,最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂,该种行为就属于一般的民间借贷,而不应认定构成非法吸收公众存款罪。

2、行为人是否是向社会不特定对象宣传并吸收存款

行为人如果只是向特定的人进行借款,无论借款数额多少,集资人有多少都不应当认定构成非法吸收公众存款罪。如:笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案,20143月,郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务,同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元,其间郭某按期支付利息,后因经营不善资金链断裂,郭某最终被公安机关以非法吸收公众存款罪提请检察机关批准逮捕,经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款,而且所借款的对象都是特定的,尽管郭某未经批准吸收资金二千余万,公开宣传并承诺还本付息,但就是因为其所借款的对象是特定的,最终因其不符合非法吸收公众存款罪中向社会不特定对象宣传而未被检察机关批准逮捕。

但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否构成共同犯罪,否则行为人不构成犯罪。

3、单位犯罪还是个人犯罪

司法实践中行为人为非法吸收存款,往往先成立公司或独立法人实体,从而博得投资人的信任,再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。

对于非法吸收公众存款罪规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元,而个人构成非法吸收公众存款罪犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中,是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外,单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此,单位犯罪还是个人犯罪就成为很多非法吸收公众存款罪案件的辩护重点。

众所周知,以单位名义实施的犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。对于单位犯罪的,只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款,并且大多数存款都是以公司名义吸收,应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后,非法吸收存款只是其中之一时,就应当考虑定单位犯罪,只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如:某家公司一直有自己的经营业务,仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款,该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义,所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上,就应当认定为单位犯罪,只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任,该业务员无罪。

另外,如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下,对于何为主管人员和直接责任人的认定上,往往也会产生分歧。例如:笔者曾经办理过的舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款案中,公司的组织架构中存在董事长总经理区域主管店长集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员?应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪,客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用,负主要责任,同时对外吸收存款时是以单位名义,吸收的全部资金也归单位所有。

如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与,对其所负责的区域负直接责任,对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时,在区域主管主观不明知的情况下,虽然客观上有非法吸收公众存款的行为,也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时,除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。

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股权转让中股权回购之约定从本质上,属“对赌条款”性质,应属合法有效临沂股权律师15853855056 2019-03-21T21:19:06 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://34433999  对赌条款”是股权投资中常用条款,又名“估值调整条款”,正是有这一种条款方能促成投融资双方在公司估值有巨大差距的情况下,仍能达成协议。但如何签订“对赌条款”确实值得我们慎重对待的,本文通过分享27个案例,希望我们能从中受到启发,得到想要的东西。

案例简述

1、2010年12月22日,科美达公司(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)以及廖志强(丙方)签订了《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,协议约定:

科美达公司为增强公司实力,经股东大会决议,决定对乙方发行股份进行增资扩股。

乙方同意认购甲方新发行的股份750万股份,认购款项合计为4275万元。乙方以货币资金支付认购款项。深圳中南投资企业于2010年12月24日以银行转账的方式,向科美达公司支付了4275万元。

2、2010年12月25日廖志强(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)签订了《〈湖南科美达电气股份有限公司增资协议〉之补充协议》(以下简称《补充协议》),协议约定:若科美达公司自乙方投资之日起三年(即乙方的投资资金实际到达科美达账户之日起36个月)不能实现上市,乙方有权在该期限届满后要求甲方或其控制的其它公司回购乙方所持有的科美达公司的股份,回购金额以乙方原始投资成本以及该成本加计每年10%的年利息之和为准。全部回购款应在乙方发出书面要求回购的请求之日起1个月内全额支付给乙方。

3、2010年12月26日,科美达公司在工商行政管理局对注册资本及股东所持股权进行了变更登记,公司注册资本为7500万元,廖志强持股比例43.94%,深圳中南投资企业持股比例为10%。

4、2011年3月28日,廖志强、深圳中南投资企业、科美达公司三方签订了《终止协议》,协议约定: 终止2011年3月28日之前三方之间的所有关于业绩对赌、股份回购等影响科美达公司股权稳定性的约定或安排。2011年9月13日,三方又签订了《关于对〈终止协议〉的补充协议》,协议约定:经过各方充分友好协商,对已经签署的前述《终止协议》进行如下补充:在科美达公司提交首发申请材料前,三方之间的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款予以解除。但是,提交首发申请材料后,如果IPO未获中国证监会批准的,则三方之间的前述已解除的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款立即重新恢复效力,效力与解除前的效力相同。

5、2013年9月16日,科美达公司向深圳中南投资企业出具了《关于执行增资/股权转让补充协议的复函》,回复内容为:如果在2014年7月1日前回购深圳中南投资企业的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资成本,恳请免除利息。如果在2015年12月31日前回购股权,回购价格为投资成本加《补充协议》规定的利息。廖志强作为公司董事长在该函上签章。

6、2013年12月6日,科美达公司、廖志强、深圳中南投资企业等召开会议并形成决议,如果在2014年3月31日相关措施依然无法达成共识进行回购,廖志强及公司高管同意启动土地抵押具体事项,将有关土地进行抵押,作为股权回购的担保。

7、2014年1月13日,三方召开了会议,形成了《会议纪要》并达成以下共识:(1)、廖志强承诺将于2014年7月1日前分阶段归还投资人全数投资款,并请求减免相应利息;

(2)、科美达公司若无法于2014年7月1日前归还投资款,则还款日顺延3个月,并同时提供科美达下属全资子公司“新磁机器”股权作为抵押;

(3)、就上述问题,廖志强在2014年1月30日前将代表科美达公司及本人,为投资人出具承诺函。

8、2014年1月15日,廖志强向深圳中南投资企业出具了《关于对贵企业持有的科美达股权实施回购的承诺函》,承诺:1、关于股权回购,承诺在2014年7月1日前分阶段回购贵企业所持科美达公司的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资本金,恳请免除相应利息;2、如果在2014年7月1日前不能回购深圳中南投资企业所持科美达公司的股权,则回购期限顺延三个月,并同时将科美达公司下属全资子公司湖南新磁机器有限公司股权作为质押。

深圳中南投资企业诉称:请求法院判令被告廖志强向原告支付股权回购金额5593.125万元,湖南高院支持了原告的请求。

实务分析与律师建议

1、从公司治理角度看,“对赌条款”仍是存在于在股东之间的协议,仍是对公司股东权益进行合理平衡的工具,如果没有这个条款可能公司融资不会那么顺利,所以该条款其实促进了公司的快速发展,当然股东也获利不少。

2、从融资角度看,仍要慎用“对赌条款”,否则可能失去公司的控制权,如陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌失去了永乐电器等血淋淋的案例。如确需适用该条款,正确衡量和评价自己公司的盈利能力和经营管理水平、市场不确定因素的影响等。

3、适用“对赌条款”,最好选择和大股东、控股股东,不要和公司对赌,否则对赌条款可能无效,如海富投资诉甘肃世恒履行对赌条款案;另外最好选择其手中的股权,而不是现金。

4、注意“对赌条款”约定的条件要清晰、明确,“双向互赌”,这样对双方都是公平的。

法院生效判决

湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二初字第4号原告深圳市中南成长投资合伙企业(以下简称深圳中南投资企业)因与被告廖志强合同纠纷一案,本院认为:

本案主要争议焦点在于《补充协议》约定的股权回购条款是否有效。科美达公司、廖志强与深圳中南投资企业签订的《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,是当事人真实意思表示,没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。在签订该协议的同时,廖志强与深圳中南投资企业签订了《补充协议》,约定在规定的期限内如科美达公司未能上市,科美达公司大股东及法定代表人廖志强应回购深圳中南投资企业基于上述增资协议在科美达公司的股份。上述两份协议签订后,深圳中南投资企业按增资协议的约定向科美达公司投资4275万元,享有科美达公司10%的股权。从深圳中南投资企业完成投资的过程看,关于股权回购之约定从本质上而言,均属于“对赌条款”性质。所谓“对赌”,是指投资方与对方在达成合作协议时,对于未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使某种权利,如果约定的条件不出现,对方则应履行约定的义务。本案中,《补充协议》中上述条款的订立,是各方当事人的真实意思表示,亦是深圳中南投资企业投资科美达公司的条件之一。该条款既促成了科美达公司增资行为依法顺利完成,也没有改变科美达公司增资后的注册资本,亦没有损害科美达公司债权人和股东的权益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效。各方均应按《补充协议》的约定履行各自的权利和义务。

法条链接

中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《公司法》

第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 公司事务  对赌条款”是股权投资中常用条款,又名“估值调整条款”,正是有这一种条款方能促成投融资双方在公司估值有巨大差距的情况下,仍能达成协议。但如何签订“对赌条款”确实值得我们慎重对待的,本文通过分享27个案例,希望我们能从中受到启发,得到想要的东西。

案例简述

1、2010年12月22日,科美达公司(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)以及廖志强(丙方)签订了《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,协议约定:

科美达公司为增强公司实力,经股东大会决议,决定对乙方发行股份进行增资扩股。

乙方同意认购甲方新发行的股份750万股份,认购款项合计为4275万元。乙方以货币资金支付认购款项。深圳中南投资企业于2010年12月24日以银行转账的方式,向科美达公司支付了4275万元。

2、2010年12月25日廖志强(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)签订了《〈湖南科美达电气股份有限公司增资协议〉之补充协议》(以下简称《补充协议》),协议约定:若科美达公司自乙方投资之日起三年(即乙方的投资资金实际到达科美达账户之日起36个月)不能实现上市,乙方有权在该期限届满后要求甲方或其控制的其它公司回购乙方所持有的科美达公司的股份,回购金额以乙方原始投资成本以及该成本加计每年10%的年利息之和为准。全部回购款应在乙方发出书面要求回购的请求之日起1个月内全额支付给乙方。

3、2010年12月26日,科美达公司在工商行政管理局对注册资本及股东所持股权进行了变更登记,公司注册资本为7500万元,廖志强持股比例43.94%,深圳中南投资企业持股比例为10%。

4、2011年3月28日,廖志强、深圳中南投资企业、科美达公司三方签订了《终止协议》,协议约定: 终止2011年3月28日之前三方之间的所有关于业绩对赌、股份回购等影响科美达公司股权稳定性的约定或安排。2011年9月13日,三方又签订了《关于对〈终止协议〉的补充协议》,协议约定:经过各方充分友好协商,对已经签署的前述《终止协议》进行如下补充:在科美达公司提交首发申请材料前,三方之间的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款予以解除。但是,提交首发申请材料后,如果IPO未获中国证监会批准的,则三方之间的前述已解除的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款立即重新恢复效力,效力与解除前的效力相同。

5、2013年9月16日,科美达公司向深圳中南投资企业出具了《关于执行增资/股权转让补充协议的复函》,回复内容为:如果在2014年7月1日前回购深圳中南投资企业的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资成本,恳请免除利息。如果在2015年12月31日前回购股权,回购价格为投资成本加《补充协议》规定的利息。廖志强作为公司董事长在该函上签章。

6、2013年12月6日,科美达公司、廖志强、深圳中南投资企业等召开会议并形成决议,如果在2014年3月31日相关措施依然无法达成共识进行回购,廖志强及公司高管同意启动土地抵押具体事项,将有关土地进行抵押,作为股权回购的担保。

7、2014年1月13日,三方召开了会议,形成了《会议纪要》并达成以下共识:(1)、廖志强承诺将于2014年7月1日前分阶段归还投资人全数投资款,并请求减免相应利息;

(2)、科美达公司若无法于2014年7月1日前归还投资款,则还款日顺延3个月,并同时提供科美达下属全资子公司“新磁机器”股权作为抵押;

(3)、就上述问题,廖志强在2014年1月30日前将代表科美达公司及本人,为投资人出具承诺函。

8、2014年1月15日,廖志强向深圳中南投资企业出具了《关于对贵企业持有的科美达股权实施回购的承诺函》,承诺:1、关于股权回购,承诺在2014年7月1日前分阶段回购贵企业所持科美达公司的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资本金,恳请免除相应利息;2、如果在2014年7月1日前不能回购深圳中南投资企业所持科美达公司的股权,则回购期限顺延三个月,并同时将科美达公司下属全资子公司湖南新磁机器有限公司股权作为质押。

深圳中南投资企业诉称:请求法院判令被告廖志强向原告支付股权回购金额5593.125万元,湖南高院支持了原告的请求。

实务分析与律师建议

1、从公司治理角度看,“对赌条款”仍是存在于在股东之间的协议,仍是对公司股东权益进行合理平衡的工具,如果没有这个条款可能公司融资不会那么顺利,所以该条款其实促进了公司的快速发展,当然股东也获利不少。

2、从融资角度看,仍要慎用“对赌条款”,否则可能失去公司的控制权,如陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌失去了永乐电器等血淋淋的案例。如确需适用该条款,正确衡量和评价自己公司的盈利能力和经营管理水平、市场不确定因素的影响等。

3、适用“对赌条款”,最好选择和大股东、控股股东,不要和公司对赌,否则对赌条款可能无效,如海富投资诉甘肃世恒履行对赌条款案;另外最好选择其手中的股权,而不是现金。

4、注意“对赌条款”约定的条件要清晰、明确,“双向互赌”,这样对双方都是公平的。

法院生效判决

湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二初字第4号原告深圳市中南成长投资合伙企业(以下简称深圳中南投资企业)因与被告廖志强合同纠纷一案,本院认为:

本案主要争议焦点在于《补充协议》约定的股权回购条款是否有效。科美达公司、廖志强与深圳中南投资企业签订的《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,是当事人真实意思表示,没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。在签订该协议的同时,廖志强与深圳中南投资企业签订了《补充协议》,约定在规定的期限内如科美达公司未能上市,科美达公司大股东及法定代表人廖志强应回购深圳中南投资企业基于上述增资协议在科美达公司的股份。上述两份协议签订后,深圳中南投资企业按增资协议的约定向科美达公司投资4275万元,享有科美达公司10%的股权。从深圳中南投资企业完成投资的过程看,关于股权回购之约定从本质上而言,均属于“对赌条款”性质。所谓“对赌”,是指投资方与对方在达成合作协议时,对于未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使某种权利,如果约定的条件不出现,对方则应履行约定的义务。本案中,《补充协议》中上述条款的订立,是各方当事人的真实意思表示,亦是深圳中南投资企业投资科美达公司的条件之一。该条款既促成了科美达公司增资行为依法顺利完成,也没有改变科美达公司增资后的注册资本,亦没有损害科美达公司债权人和股东的权益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效。各方均应按《补充协议》的约定履行各自的权利和义务。

法条链接

中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《公司法》

第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

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临沂工伤认定赔偿的程序资料临沂工伤索赔律师15853855056 2019-03-17T20:07:33 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://34377952  

2019年1月21日,国家统计局官网公布《2018年居民收入和消费支出情况》,根据公布的最新统计数据,一次性工亡补助金标准有了新变化,现结合司法实践,在我去年写的这篇文章基础上对工伤待遇中的一些问题做了补充,供参考!

一、需在什么期限内提出申请

(一)用人单位一方的申请时限

根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。

特别注意:依据《工伤保险条例》第17条规定,如果单位没有这30日内提交工伤认定申请,在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

(二)劳动者一方的申请时限

用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的,受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。

特别注意:工会组织也是可以申请的哦!

(三)超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:

(1)不可抗力;(2)人身自由受到限制;(3)属于用人单位原因;(4)社会保险行政部门登记制度不完善;(5)当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

二、需提交什么材料

根据《工伤认定办法》的规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交下列材料:

(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;

(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

 

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 工伤赔偿  

2019年1月21日,国家统计局官网公布《2018年居民收入和消费支出情况》,根据公布的最新统计数据,一次性工亡补助金标准有了新变化,现结合司法实践,在我去年写的这篇文章基础上对工伤待遇中的一些问题做了补充,供参考!

一、需在什么期限内提出申请

(一)用人单位一方的申请时限

根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。

特别注意:依据《工伤保险条例》第17条规定,如果单位没有这30日内提交工伤认定申请,在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

(二)劳动者一方的申请时限

用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的,受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。

特别注意:工会组织也是可以申请的哦!

(三)超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:

(1)不可抗力;(2)人身自由受到限制;(3)属于用人单位原因;(4)社会保险行政部门登记制度不完善;(5)当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

二、需提交什么材料

根据《工伤认定办法》的规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交下列材料:

(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;

(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

 

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达到超过退休年龄的劳动者是否存在劳动关系,是否构成工伤 临沂工伤律师15853855056 2019-03-15T20:21:37 CST tag:lylawyer.blog.bokee.com,2005://34360187  达到超过退休年龄的劳动者是否存在劳动关系,是否构成工伤

最高人民法院民一庭

关于达到或者超过法定退休年龄的

劳动者(含农民工)与用人单位之间

劳动关系终止的确定标准问题的答复

[2015]民一他字第6号

   山东省高级人民法院:

    你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

    经研究,答复如下:

    原则同意你院审判委员会的倾向性意见,即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

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lylawyer http://www.bokee.net/blogmodule/weblogcomment_index.do?bokeeName=lylawyer 工伤赔偿  达到超过退休年龄的劳动者是否存在劳动关系,是否构成工伤

最高人民法院民一庭

关于达到或者超过法定退休年龄的

劳动者(含农民工)与用人单位之间

劳动关系终止的确定标准问题的答复

[2015]民一他字第6号

   山东省高级人民法院:

    你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

    经研究,答复如下:

    原则同意你院审判委员会的倾向性意见,即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

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