张修强律师执业特长:破产清算与重整、企业法律顾问、房地产开发、建设工程、交通事故、刑事辩护、婚姻家庭、劳动工伤、股权纠纷、商标侵权。
联系电话:15853855056。
地址:临沂市兰山区北城新区商会大厦14楼1402室
]]>理由一:聘请专业的法律顾问有利于法律风险的防范。
兵法云“杀敌一千,自损八百”,诉讼并非是解决纠纷最好的方式,对于中小型企业来说,最好的方式是防患于未然。法律风险是企业面临的最大的潜在风险,因为法律背后是国家的“暴力机关”,违法法律必将受到国家“暴力机关”的制裁,这是任何一个中小型企业都无法承受之重。而法律风险的预防和控制正是企业法律顾问最主要、最重要的工作。
理由二:法律顾问会告诉企业主哪些该做,哪些不该做。
就像导游会告诉游客哪里有山,哪里有水,哪里有深壑,哪里有悬崖一样,律师会告诉企业主哪些事情可以做,哪些事情万万不能碰。锒铛入狱的企业主主要分为两类:一类是知法犯法,一类是出于对法律的无知。专业的法律顾问至少可以保证企业主不会因对法律的无知而受牢狱之灾。
理由三:专业法律顾问可以引导企业树立正确的法律风险管理观念。
律师在为企业提供法律服务时,可以引导企业树立正确的法律风险管理观念,逐渐改变某些企业“我们法律事务很少,根本不打官司”的错误观点。法律风险管理不是要求企业经营者精通法律,而是要让他们意识到应当将法律风险作为企业的重要事务纳入管理体系。
理由四:聘请法律顾问有利于商业交易的顺利完成。
中小企业的商业交易常常是先朋友,后合作,而交涉细节又必然要涉及利益的安排、取舍,这些常常碍于情面而难以启齿。如果由法律顾问出面谈判,则可两全其美,既能照顾双方的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来,保障交易和合作的安全,节约交易的时间,达到交易和合作的根本目的。此外,聘请专业法律顾问还可以威慑不良客户,使客户在履约时会有所顾虑,不会轻易违约,这也在一定程度上促成了商业交易的顺利完成。
理由五:可以减少公司成本。
盈利有两种方式:一是从市场上赚取更多的钱,一是减少成本开支。一方面,与其在遇到问题时请律师来充当“外科医生”,还不如趁早请律师成为企业的“保健医生”。对商人来说,动手术和服用维他命的成本孰高孰低是不难判断的。同理,与其花钱打官司,不如花钱请法律顾问。另一方面,聘请专业的法律顾问比公司内部设法务岗位具有更高的性价比。一名普通的公司法务的月薪通常是3000-5000元,若是具有一定资质的法务,费用通常会更高。这还不包括社会保险的花费。而对于中小型企业,一般两万左右就能请到专业的法律顾问,并且还不需提供保险、福利,选择聘请法律顾问无疑更加划算。
理由六:专业法律顾问提供的法律服务更为冷静、客观。
公司内部的法务人员属于公司内部编制,因此职责上多有隐形的限制。在做决择判断时,也因为公司内部人际关系或个人利益的掺合,而多有掣肘。外聘的法律顾问则可以提供独立冷静的处理意见,相对来说更加客观。
理由七:专业法律顾问提供的法律服务更为专业、娴熟。
业的法律顾问经常参与诉讼案件,具有丰富的法庭经验与庭审技巧。并且,专业的法律顾问对于法律风险更具有敏感性,更利于法律风险的提前防范。
理由八:专业的法律顾问拥有更多的同行资源,便于集中智慧处理问题。
专业律师相比公司法务人员拥有的专业圈子更大,当遇到疑难杂症时,专业律师可以利用所在律师事务所的便利,召开专题讨论会,集中更多专业律师的智慧解决问题。
理由九:专业的法律顾问更容易和企业主主动对话。
一般来说,专业的法律顾问成就动机更强,更渴望成功,也因此会更主动地为企业主出谋划策。经过长期合作,双方都更加了解彼此,工作中能够更加亲密无间地配合,这给企业的发展壮大所带来的价值是无法用金钱衡量的。
]]>
理由一:聘请专业的法律顾问有利于法律风险的防范。
兵法云“杀敌一千,自损八百”,诉讼并非是解决纠纷最好的方式,对于中小型企业来说,最好的方式是防患于未然。法律风险是企业面临的最大的潜在风险,因为法律背后是国家的“暴力机关”,违法法律必将受到国家“暴力机关”的制裁,这是任何一个中小型企业都无法承受之重。而法律风险的预防和控制正是企业法律顾问最主要、最重要的工作。
理由二:法律顾问会告诉企业主哪些该做,哪些不该做。
就像导游会告诉游客哪里有山,哪里有水,哪里有深壑,哪里有悬崖一样,律师会告诉企业主哪些事情可以做,哪些事情万万不能碰。锒铛入狱的企业主主要分为两类:一类是知法犯法,一类是出于对法律的无知。专业的法律顾问至少可以保证企业主不会因对法律的无知而受牢狱之灾。
理由三:专业法律顾问可以引导企业树立正确的法律风险管理观念。
律师在为企业提供法律服务时,可以引导企业树立正确的法律风险管理观念,逐渐改变某些企业“我们法律事务很少,根本不打官司”的错误观点。法律风险管理不是要求企业经营者精通法律,而是要让他们意识到应当将法律风险作为企业的重要事务纳入管理体系。
理由四:聘请法律顾问有利于商业交易的顺利完成。
中小企业的商业交易常常是先朋友,后合作,而交涉细节又必然要涉及利益的安排、取舍,这些常常碍于情面而难以启齿。如果由法律顾问出面谈判,则可两全其美,既能照顾双方的情面,又能将双方的权利义务用完备的法律文件予以明确下来,保障交易和合作的安全,节约交易的时间,达到交易和合作的根本目的。此外,聘请专业法律顾问还可以威慑不良客户,使客户在履约时会有所顾虑,不会轻易违约,这也在一定程度上促成了商业交易的顺利完成。
理由五:可以减少公司成本。
盈利有两种方式:一是从市场上赚取更多的钱,一是减少成本开支。一方面,与其在遇到问题时请律师来充当“外科医生”,还不如趁早请律师成为企业的“保健医生”。对商人来说,动手术和服用维他命的成本孰高孰低是不难判断的。同理,与其花钱打官司,不如花钱请法律顾问。另一方面,聘请专业的法律顾问比公司内部设法务岗位具有更高的性价比。一名普通的公司法务的月薪通常是3000-5000元,若是具有一定资质的法务,费用通常会更高。这还不包括社会保险的花费。而对于中小型企业,一般两万左右就能请到专业的法律顾问,并且还不需提供保险、福利,选择聘请法律顾问无疑更加划算。
理由六:专业法律顾问提供的法律服务更为冷静、客观。
公司内部的法务人员属于公司内部编制,因此职责上多有隐形的限制。在做决择判断时,也因为公司内部人际关系或个人利益的掺合,而多有掣肘。外聘的法律顾问则可以提供独立冷静的处理意见,相对来说更加客观。
理由七:专业法律顾问提供的法律服务更为专业、娴熟。
业的法律顾问经常参与诉讼案件,具有丰富的法庭经验与庭审技巧。并且,专业的法律顾问对于法律风险更具有敏感性,更利于法律风险的提前防范。
理由八:专业的法律顾问拥有更多的同行资源,便于集中智慧处理问题。
专业律师相比公司法务人员拥有的专业圈子更大,当遇到疑难杂症时,专业律师可以利用所在律师事务所的便利,召开专题讨论会,集中更多专业律师的智慧解决问题。
理由九:专业的法律顾问更容易和企业主主动对话。
一般来说,专业的法律顾问成就动机更强,更渴望成功,也因此会更主动地为企业主出谋划策。经过长期合作,双方都更加了解彼此,工作中能够更加亲密无间地配合,这给企业的发展壮大所带来的价值是无法用金钱衡量的。
]]>
《民法典》第1065条是关于夫妻约定财产制的规定。夫妻对财产关系进行约定是一种双方民事法律行为,不仅要符合民事法律行为的一般要件,还要符合婚姻家庭的相关规定。与法定财产制相比,约定财产制灵活性更强,更适应复杂多样的社会生活。本条规定沿用了《婚姻法》第19条的内容,仅对个别文字表述进行了修改。
1.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所作的约定,对双方具有约束力——
案例要旨:夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有,该约定对双方具有约束力。婚内财产协议附有的“一方提出离婚,协议无效”等限制他人离婚自由的约定,因违反法律规定和公序良俗而无效,该部分内容无效不影响协议书其他条款的效力。
2.法院应尊重夫妻之间达成的婚内财产分割协议,按照分割协议履行,优先保护事实物权人
案例要旨:夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定,是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果,在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的婚内财产分割协议履行,优先保护事实物权人,不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。
3.夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,可直接产生财产归属变动效果
案例要旨:夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,属于夫妻财产契约,可直接产生财产归属变动效果,任何一方不能单方变更、撤销契约内容。
4.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力——
案例要旨:夫妻间达成的财产约定,通常是基于夫妻这种特殊身份关系,综合考虑各种因素最终达成一致意见的结果,带有很强的感情色彩和伦理色彩。夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻一方主张撤销该约定,但并未举证证实其受有欺诈、胁迫的事实,人民法院对该主张不予支持。
5.夫妻在婚内达成的夫妻财产约定对双方均有法律效力
案例要旨:夫妻双方在婚姻关系存续期间依法可以书面对财产进行约定,只要约定内容不违反法律规定,夫妻双方对财产的约定就有法律效力。夫妻一方主张夫妻财产约定是以离婚为前提,但财产约定中并无此内容,也没有充分证据予以证明的,人民法院不予支持。
]]>
《民法典》第1065条是关于夫妻约定财产制的规定。夫妻对财产关系进行约定是一种双方民事法律行为,不仅要符合民事法律行为的一般要件,还要符合婚姻家庭的相关规定。与法定财产制相比,约定财产制灵活性更强,更适应复杂多样的社会生活。本条规定沿用了《婚姻法》第19条的内容,仅对个别文字表述进行了修改。
1.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所作的约定,对双方具有约束力——
案例要旨:夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有,该约定对双方具有约束力。婚内财产协议附有的“一方提出离婚,协议无效”等限制他人离婚自由的约定,因违反法律规定和公序良俗而无效,该部分内容无效不影响协议书其他条款的效力。
2.法院应尊重夫妻之间达成的婚内财产分割协议,按照分割协议履行,优先保护事实物权人
案例要旨:夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定,是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果,在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的婚内财产分割协议履行,优先保护事实物权人,不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。
3.夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,可直接产生财产归属变动效果
案例要旨:夫妻双方以书面形式约定一方个人所有的财产归夫妻双方共同所有,属于夫妻财产契约,可直接产生财产归属变动效果,任何一方不能单方变更、撤销契约内容。
4.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力——
案例要旨:夫妻间达成的财产约定,通常是基于夫妻这种特殊身份关系,综合考虑各种因素最终达成一致意见的结果,带有很强的感情色彩和伦理色彩。夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻一方主张撤销该约定,但并未举证证实其受有欺诈、胁迫的事实,人民法院对该主张不予支持。
5.夫妻在婚内达成的夫妻财产约定对双方均有法律效力
案例要旨:夫妻双方在婚姻关系存续期间依法可以书面对财产进行约定,只要约定内容不违反法律规定,夫妻双方对财产的约定就有法律效力。夫妻一方主张夫妻财产约定是以离婚为前提,但财产约定中并无此内容,也没有充分证据予以证明的,人民法院不予支持。
]]>
以房抵债或者以物抵债能否排除强制执行
对于执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题,实务中一直存在争议。最高法院的既有案例也存在分歧,部分案例持肯定态度,如【最高人民法院(2016)最高法民申79号】【最高人民法院(2018)最高法民申387号】【最高人民法院(2018)最高法民申25号】【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】,主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定,认为符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。 另一部分案例持否定态度,如【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】【最高人民法院(2017)最高法民终354号】,主要理由是将抵债视为消灭债务的一种方式,认为以房抵债并不能产生物权期待权或所有权,该债权并不优先于一般的金钱债权,因此不能排除申请执行人的执行。(上述案例摘录详见后文) 笔者认为,此问题的核心在于如何确定以物抵债协议双方的权利义务关系,即如何认定以房抵债协议的性质,另外还需综合考虑执行异议和复议规定第28条列出的其他因素,具体分为以下几个方面:一、合同性质 判断合同性质不应只依据合同名称,还应当根据合同内容所涉法律关系,即合同双方当事人所设立权利义务内容来探究双方真实意图,最终确定合同的性质。根据以往案例,房抵债协议能否被认定为具有房屋买卖合同性质,关键看法官如何认定双方权利义务关系。如果法院认定以房抵债协议的目的系消灭债权,而非单纯的房屋买卖,则该以房抵债协议根本不符合执行异议和复议规定第28条第一项所述的“买卖合同”,自然不能排除法院的强制执行。 一般来说,如果双方当事人直接签订《房屋买卖合同》(或同时签订抵债协议和买卖合同),约定采用抵债方式支付价款,或者在《以房抵债协议》中明确约定将债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系被以房抵债协议中的权利义务关系取代,法院会倾向于认定双方债权债务关系转化为房屋买卖关系。 另外,判断合同性质还要看双方签订以物抵债协议的主观意愿是消灭债务还是买房,如果是前者,宜认定为一种消灭债务的方式,其债权没有优先性,不能排除强制执行。如果是后者,则是一种付款方式,可以适用执行异议复议规定第28条排除强制执行。 二、合同签订时间
地址:北京市朝阳区朝阳门南大街10号 兆泰国际中心A座12层 ]]>
以房抵债或者以物抵债能否排除强制执行
对于执行程序中案外人能否依据以房抵债协议排除法院的强制执行的问题,实务中一直存在争议。最高法院的既有案例也存在分歧,部分案例持肯定态度,如【最高人民法院(2016)最高法民申79号】【最高人民法院(2018)最高法民申387号】【最高人民法院(2018)最高法民申25号】【最高人民法院(2017)最高法民申2476号】,主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定,认为符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。 另一部分案例持否定态度,如【最高人民法院(2019)最高法民申3249号】【最高人民法院(2019)最高法民申4169号】【最高人民法院(2017)最高法民申1769号】【最高人民法院(2017)最高法民终354号】,主要理由是将抵债视为消灭债务的一种方式,认为以房抵债并不能产生物权期待权或所有权,该债权并不优先于一般的金钱债权,因此不能排除申请执行人的执行。(上述案例摘录详见后文) 笔者认为,此问题的核心在于如何确定以物抵债协议双方的权利义务关系,即如何认定以房抵债协议的性质,另外还需综合考虑执行异议和复议规定第28条列出的其他因素,具体分为以下几个方面:一、合同性质 判断合同性质不应只依据合同名称,还应当根据合同内容所涉法律关系,即合同双方当事人所设立权利义务内容来探究双方真实意图,最终确定合同的性质。根据以往案例,房抵债协议能否被认定为具有房屋买卖合同性质,关键看法官如何认定双方权利义务关系。如果法院认定以房抵债协议的目的系消灭债权,而非单纯的房屋买卖,则该以房抵债协议根本不符合执行异议和复议规定第28条第一项所述的“买卖合同”,自然不能排除法院的强制执行。 一般来说,如果双方当事人直接签订《房屋买卖合同》(或同时签订抵债协议和买卖合同),约定采用抵债方式支付价款,或者在《以房抵债协议》中明确约定将债权转化为房屋转让的对价,双方之间基于借款所形成的债权债务关系被以房抵债协议中的权利义务关系取代,法院会倾向于认定双方债权债务关系转化为房屋买卖关系。 另外,判断合同性质还要看双方签订以物抵债协议的主观意愿是消灭债务还是买房,如果是前者,宜认定为一种消灭债务的方式,其债权没有优先性,不能排除强制执行。如果是后者,则是一种付款方式,可以适用执行异议复议规定第28条排除强制执行。 二、合同签订时间
地址:北京市朝阳区朝阳门南大街10号 兆泰国际中心A座12层 ]]>
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁民再11号
再审申请人(一审原告、二审上诉人):王春雪,女,1989年1月3日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。
委托诉讼代理人:孙志伟,山东开言律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人):滨州魏桥科技工业园有限公司,住所地山东省滨州市经济技术开发区(杜店镇医院西邻)。
法定代表人:王国明,总经理。
委托诉讼代理人:丛维民,男,该公司职工。
委托诉讼代理人:李国梅,山东德衡(滨州)律师事务所律师。
再审申请人王春雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司(以下简称魏桥公司)劳动争议一案,不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出(2020)鲁民申8944号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人王春雪的委托诉讼代理人孙志伟,魏桥公司的委托诉讼代理人丛维民、李国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王春雪申请再审称,请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资2818元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。事实与理由:1.王春雪提交了自己的微信工作群,显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请,并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音,证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王春雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件,在魏桥公司未提交的情况下,应当由其承担不利后果。
魏桥公司辩称,1.王春雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险,但王春雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由,申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张,违背诚信原则。2.根据现有的保险政策,在王春雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下,我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错,不应支付经济补偿金。3.王春雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王春雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据,应当承担举证不能的不利后果。
王春雪向一审法院起诉请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资4865元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。
一审法院认定事实:2006年9月13日,王春雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日,王春雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王春雪离职前,魏桥公司尚有2818元工资未向王春雪发放。现王春雪诉求与魏桥公司解除劳动关系,魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日,魏桥公司向王春雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份,载明:公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险,请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续;办理完后将手续交公司;因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王春雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日,王春雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份,载明:公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉,本人因在家已参加农村新型养老保险,不参加该社会保险统筹,不提交相关材料;如此后本人要求公司补缴社会保险费,其产生的利息、滞纳金由本人承担,由此产生的一切法律后果由本人承担,同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司主张经济补偿金。王春雪作为申请人,魏桥公司作为被申请人,王春雪向仲裁委提出仲裁申请:1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系,并办理相关档案转移手续;2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元;3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元;4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系终止;2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续;3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书,裁决:1.被申请人支付申请人离职前工资2818元;2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日,王春雪收到上述仲裁裁决书,并于15日内向法院提起诉讼。
一审法院判决:一、王春雪与魏桥公司之间的劳动关系解除;二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王春雪工资2818元;三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王春雪办理档案关系转移手续;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由魏桥公司负担。
王春雪不服一审判决,上诉请求:1.撤销(2019)鲁1691民初769民事判决并依法改判,支持王春雪的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为,本案双方争议的焦点为:一、王春雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王春雪加班费。对于第一个焦点问题:对于王春雪签署自愿放弃社会保险的证明,应当分别从两个方面理解:一方面,从民事义务和社会义务的角度,因社会保险系对公民基本权利的基础保障,缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务,故无论劳动者是否声明放弃社会保险,用人单位该义务均不能得到豁免,劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面,从民事责任的角度,未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中,王春雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明,应当认定王春雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志,若仍支持其支付经济补偿金的请求,有违诚实信用原则。王春雪作为完全民事行为能力人,应当对自己签署证明的行为负责,在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王春雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王春雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中,均对证明中其签字的真实性未提出异议,仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明,但未提交证据予以证实,应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。王春雪虽提交了职工签到表,但均系复印件无法与原件核对,亦无魏桥公司盖章、签字等信息,无法证明王春雪的加班事实,也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据,王春雪应承担举证不能的法律后果。
二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由王春雪负担。
本院再审查明事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为,因双方对一审判决第一项、第三项无异议,本院予以维持。因此,围绕双方争议,确定本案审理的焦点问题为:1.魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金;2.魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算。
关于魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金问题。本案中,王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议,并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当认定为其真实意思表示,其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。
关于魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张,王春雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,关于考勤问题,魏桥公司做了以下陈述:在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告,能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李国梅(被申请人委托诉讼代理人):现在不能提供,我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人,对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件,是否在你公司被:并不在我公司,且我公司在一审时对其提交证据已质证,不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有,我公司在没有相关证据的情况下,无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实,我公司不负举证责任。”即,魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表,在二审中否认存在相关证据,主张无法提交。根据“禁止反言”原则,在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下,应当采信其第一次的陈述,认定其持有相关证据但拒绝提供,判令其承担不利后果,推定王春雪的主张成立,对于王春雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。
综上所述,王春雪的再审请求部分成立,予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第四项;
二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项,即“一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除;二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪资2818元;三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续;”;
三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪加班工资19456元;
四、驳回王春雪的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由魏桥科技工业园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 磊
审 判 员 崔志芹
审 判 员 李金明
二〇二一年二月二十日
法官助理 肖 俊
书 记 员 王福梅
]]>山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁民再11号
再审申请人(一审原告、二审上诉人):王春雪,女,1989年1月3日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。
委托诉讼代理人:孙志伟,山东开言律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人):滨州魏桥科技工业园有限公司,住所地山东省滨州市经济技术开发区(杜店镇医院西邻)。
法定代表人:王国明,总经理。
委托诉讼代理人:丛维民,男,该公司职工。
委托诉讼代理人:李国梅,山东德衡(滨州)律师事务所律师。
再审申请人王春雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司(以下简称魏桥公司)劳动争议一案,不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出(2020)鲁民申8944号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人王春雪的委托诉讼代理人孙志伟,魏桥公司的委托诉讼代理人丛维民、李国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王春雪申请再审称,请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资2818元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。事实与理由:1.王春雪提交了自己的微信工作群,显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请,并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音,证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王春雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件,在魏桥公司未提交的情况下,应当由其承担不利后果。
魏桥公司辩称,1.王春雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险,但王春雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由,申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张,违背诚信原则。2.根据现有的保险政策,在王春雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下,我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错,不应支付经济补偿金。3.王春雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王春雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据,应当承担举证不能的不利后果。
王春雪向一审法院起诉请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资4865元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。
一审法院认定事实:2006年9月13日,王春雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日,王春雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王春雪离职前,魏桥公司尚有2818元工资未向王春雪发放。现王春雪诉求与魏桥公司解除劳动关系,魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日,魏桥公司向王春雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份,载明:公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险,请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续;办理完后将手续交公司;因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王春雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日,王春雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份,载明:公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉,本人因在家已参加农村新型养老保险,不参加该社会保险统筹,不提交相关材料;如此后本人要求公司补缴社会保险费,其产生的利息、滞纳金由本人承担,由此产生的一切法律后果由本人承担,同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司主张经济补偿金。王春雪作为申请人,魏桥公司作为被申请人,王春雪向仲裁委提出仲裁申请:1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系,并办理相关档案转移手续;2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元;3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元;4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系终止;2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续;3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书,裁决:1.被申请人支付申请人离职前工资2818元;2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日,王春雪收到上述仲裁裁决书,并于15日内向法院提起诉讼。
一审法院判决:一、王春雪与魏桥公司之间的劳动关系解除;二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王春雪工资2818元;三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王春雪办理档案关系转移手续;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由魏桥公司负担。
王春雪不服一审判决,上诉请求:1.撤销(2019)鲁1691民初769民事判决并依法改判,支持王春雪的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为,本案双方争议的焦点为:一、王春雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王春雪加班费。对于第一个焦点问题:对于王春雪签署自愿放弃社会保险的证明,应当分别从两个方面理解:一方面,从民事义务和社会义务的角度,因社会保险系对公民基本权利的基础保障,缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务,故无论劳动者是否声明放弃社会保险,用人单位该义务均不能得到豁免,劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面,从民事责任的角度,未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中,王春雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明,应当认定王春雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志,若仍支持其支付经济补偿金的请求,有违诚实信用原则。王春雪作为完全民事行为能力人,应当对自己签署证明的行为负责,在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王春雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王春雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中,均对证明中其签字的真实性未提出异议,仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明,但未提交证据予以证实,应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。王春雪虽提交了职工签到表,但均系复印件无法与原件核对,亦无魏桥公司盖章、签字等信息,无法证明王春雪的加班事实,也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据,王春雪应承担举证不能的法律后果。
二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由王春雪负担。
本院再审查明事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为,因双方对一审判决第一项、第三项无异议,本院予以维持。因此,围绕双方争议,确定本案审理的焦点问题为:1.魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金;2.魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算。
关于魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金问题。本案中,王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议,并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当认定为其真实意思表示,其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。
关于魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张,王春雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,关于考勤问题,魏桥公司做了以下陈述:在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告,能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李国梅(被申请人委托诉讼代理人):现在不能提供,我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人,对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件,是否在你公司被:并不在我公司,且我公司在一审时对其提交证据已质证,不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有,我公司在没有相关证据的情况下,无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实,我公司不负举证责任。”即,魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表,在二审中否认存在相关证据,主张无法提交。根据“禁止反言”原则,在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下,应当采信其第一次的陈述,认定其持有相关证据但拒绝提供,判令其承担不利后果,推定王春雪的主张成立,对于王春雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。
综上所述,王春雪的再审请求部分成立,予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第四项;
二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项,即“一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除;二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪资2818元;三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续;”;
三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪加班工资19456元;
四、驳回王春雪的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由魏桥科技工业园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 磊
审 判 员 崔志芹
审 判 员 李金明
二〇二一年二月二十日
法官助理 肖 俊
书 记 员 王福梅
]]>山东衡正源律师事务所是经山东省高级人民法院公示的破产案件一级管理人,公司清算与破产法律服务事务部拥有众多专家型、“做标准”的律师,是一支高标准、高规格、高素质的法律服务团队。团队成员具备扎实的专业基础和丰富的执业经验。自该事务部成立以来,先后参与或担任临沂市制药厂、临沂市中联包装集团有限公司、临沂英贝特股份有限公司、山东合太恒科技股份有限公司等三十余家企业破产清算或重整的管理人。团队成员勤勉尽责,忠实履职,以较高的业务水准赢得社会各界的好评。
法律服务内容:
1、接受人民法院指定,担任破产管理人;
2、接受清算组的委托提供专项法律服务;
3、与其他机构合作担任破产管理人;
4、接受委托参加公司清算组就公司的解散、清算提供法律服务;
5、接受委托担任债权人的代理人参与破产清算、重整、和解;
6、接受委托担任重整人的法律顾问参加商务谈判、参与破产重整计划草案的制定;
7、接受委托处理破产法律事务及衍生诉讼、仲裁案件;
8、其他与公司清算、破产相关法律事务。
]]>
山东衡正源律师事务所是经山东省高级人民法院公示的破产案件一级管理人,公司清算与破产法律服务事务部拥有众多专家型、“做标准”的律师,是一支高标准、高规格、高素质的法律服务团队。团队成员具备扎实的专业基础和丰富的执业经验。自该事务部成立以来,先后参与或担任临沂市制药厂、临沂市中联包装集团有限公司、临沂英贝特股份有限公司、山东合太恒科技股份有限公司等三十余家企业破产清算或重整的管理人。团队成员勤勉尽责,忠实履职,以较高的业务水准赢得社会各界的好评。
法律服务内容:
1、接受人民法院指定,担任破产管理人;
2、接受清算组的委托提供专项法律服务;
3、与其他机构合作担任破产管理人;
4、接受委托参加公司清算组就公司的解散、清算提供法律服务;
5、接受委托担任债权人的代理人参与破产清算、重整、和解;
6、接受委托担任重整人的法律顾问参加商务谈判、参与破产重整计划草案的制定;
7、接受委托处理破产法律事务及衍生诉讼、仲裁案件;
8、其他与公司清算、破产相关法律事务。
]]>
所谓集资诈骗罪,按《刑法》第192条的规定,指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
1、犯罪构成要件
(1)客观构成要件
从主体上来看,本罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
从危害行为与危害结果来看,本罪表现为以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大。具体表现为三个方面特征:其一,使用诈骗手法获取钱款。即虚构事实,隐瞒真相,骗取他人信任,进而获取他人钱财。其二,违法进行集资。即行为人并没有取得国家相关部门的审批即向社会进行融资。其三,集资行为数额较大。行为人的行为只有达到数额较大才构成犯罪。
(2)主观构成要件
本罪主观上要求故意,并且要以非法占有为目的。
2、处罚
犯本罪,对于一般犯罪行为,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
3、辩护要点
(1)定性之辩
①审查行为人是否具有非法占有目的。本罪的成立,要求行为人具有非法占有目的,如果行为人并不具有非法占有目的而集资,可能涉嫌其他罪名。如何判断是否具有非法占有为目的,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:a.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;b.肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;c.携带集资款逃匿的;d.将集资款用于违法犯罪活动的;e.抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;f.隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;g.拒不交代资金去向,逃避返还资金的;h.其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
因此,行为人是否具有“非法占有目的”,可以结合上述规定进行综合认定。辩护人应当从行为人集资后资金去向、行为人有无抽逃资金等情形认定资金使用情况,进而判断其是否具有“非法占有目的”,如果行为人不具有“非法占有目的”,则行为人不构成本罪。
②审查行为人是否使用诈骗的手段。集资诈骗强调行为人应当使用了诈骗手段骗取社会公众资金。所谓诈骗手段,即虚构事实,隐瞒真相。具体来说虚构了资金的用途,承诺高额的回报率,使用伪造的证明材料。如果行为人在集资过程中,使用了上述手段,即可认定行为人使用了诈骗的手段。辩护人对于行为人的集资手段和所使用的集资证明材料进行详细审查,进而确定其是否使用了诈骗手段。如果其在集资过程中并未使用诈骗的手段,行为人的行为不应当构成本罪。
③审查行为人的行为是否达到了立案标准。按最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:a.个人集资诈骗,数额在10万元以上的;b.单位集资诈骗,数额在50万元以上的。本罪中,单位犯罪与自然人犯罪的立案标准不同,辩护人应当审查本案属于单位犯罪还是自然人犯罪,进而确定是否达到立案标准。
所谓集资诈骗罪,按《刑法》第192条的规定,指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。
1、犯罪构成要件
(1)客观构成要件
从主体上来看,本罪的主体为一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。
从危害行为与危害结果来看,本罪表现为以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大。具体表现为三个方面特征:其一,使用诈骗手法获取钱款。即虚构事实,隐瞒真相,骗取他人信任,进而获取他人钱财。其二,违法进行集资。即行为人并没有取得国家相关部门的审批即向社会进行融资。其三,集资行为数额较大。行为人的行为只有达到数额较大才构成犯罪。
(2)主观构成要件
本罪主观上要求故意,并且要以非法占有为目的。
2、处罚
犯本罪,对于一般犯罪行为,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
3、辩护要点
(1)定性之辩
①审查行为人是否具有非法占有目的。本罪的成立,要求行为人具有非法占有目的,如果行为人并不具有非法占有目的而集资,可能涉嫌其他罪名。如何判断是否具有非法占有为目的,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:a.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;b.肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;c.携带集资款逃匿的;d.将集资款用于违法犯罪活动的;e.抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;f.隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;g.拒不交代资金去向,逃避返还资金的;h.其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
因此,行为人是否具有“非法占有目的”,可以结合上述规定进行综合认定。辩护人应当从行为人集资后资金去向、行为人有无抽逃资金等情形认定资金使用情况,进而判断其是否具有“非法占有目的”,如果行为人不具有“非法占有目的”,则行为人不构成本罪。
②审查行为人是否使用诈骗的手段。集资诈骗强调行为人应当使用了诈骗手段骗取社会公众资金。所谓诈骗手段,即虚构事实,隐瞒真相。具体来说虚构了资金的用途,承诺高额的回报率,使用伪造的证明材料。如果行为人在集资过程中,使用了上述手段,即可认定行为人使用了诈骗的手段。辩护人对于行为人的集资手段和所使用的集资证明材料进行详细审查,进而确定其是否使用了诈骗手段。如果其在集资过程中并未使用诈骗的手段,行为人的行为不应当构成本罪。
③审查行为人的行为是否达到了立案标准。按最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:a.个人集资诈骗,数额在10万元以上的;b.单位集资诈骗,数额在50万元以上的。本罪中,单位犯罪与自然人犯罪的立案标准不同,辩护人应当审查本案属于单位犯罪还是自然人犯罪,进而确定是否达到立案标准。
1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪
首先,认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。“非法吸收公众存款罪”侵害的客体是国家的金融管理秩序,该罪所针对的对象是社会公众的“存款”,也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系,集资人支付资金的真实性质必须是存款,必须用于借贷。换言之,如果双方存在其他法律关系,如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意,最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂,该种行为就属于一般的民间借贷,而不应认定构成非法吸收公众存款罪。
2、行为人是否是向“社会不特定对象”宣传并吸收存款
行为人如果只是向特定的人进行借款,无论借款数额多少,集资人有多少都不应当认定构成“非法吸收公众存款罪”。如:笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案,2014年3月,郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务,同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元,其间郭某按期支付利息,后因经营不善资金链断裂,郭某最终被公安机关以“非法吸收公众存款罪”提请检察机关批准逮捕,经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款,而且所借款的对象都是特定的,尽管郭某未经批准吸收资金二千余万,公开宣传并承诺还本付息,但就是因为其所借款的对象是特定的,最终因其不符合“非法吸收公众存款罪”中向“社会不特定对象”宣传而未被检察机关批准逮捕。
但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否构成共同犯罪,否则行为人不构成犯罪。
3、单位犯罪还是个人犯罪
司法实践中行为人为非法吸收存款,往往先成立公司或独立法人实体,从而博得投资人的信任,再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。
对于“非法吸收公众存款罪”规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元,而个人构成“非法吸收公众存款罪”犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中,是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外,单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此,单位犯罪还是个人犯罪就成为很多“非法吸收公众存款罪”案件的辩护重点。
众所周知,“以单位名义实施的犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。对于单位犯罪的,只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款,并且大多数存款都是以公司名义吸收,应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后,非法吸收存款只是其中之一时,就应当考虑定单位犯罪,只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如:某家公司一直有自己的经营业务,仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款,该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义,所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上,就应当认定为单位犯罪,只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任,该业务员无罪。
另外,如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下,对于何为主管人员和直接责任人的认定上,往往也会产生分歧。例如:笔者曾经办理过的“舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款”案中,公司的组织架构中存在董事长→总经理→区域主管→店长→集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员?应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪,客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用,负主要责任,同时对外吸收存款时是以单位名义,吸收的全部资金也归单位所有。
如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与,对其所负责的区域负直接责任,对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时,在区域主管主观不明知的情况下,虽然客观上有非法吸收公众存款的行为,也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时,除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。
]]>1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪
首先,认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。“非法吸收公众存款罪”侵害的客体是国家的金融管理秩序,该罪所针对的对象是社会公众的“存款”,也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系,集资人支付资金的真实性质必须是存款,必须用于借贷。换言之,如果双方存在其他法律关系,如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意,最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂,该种行为就属于一般的民间借贷,而不应认定构成非法吸收公众存款罪。
2、行为人是否是向“社会不特定对象”宣传并吸收存款
行为人如果只是向特定的人进行借款,无论借款数额多少,集资人有多少都不应当认定构成“非法吸收公众存款罪”。如:笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案,2014年3月,郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务,同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元,其间郭某按期支付利息,后因经营不善资金链断裂,郭某最终被公安机关以“非法吸收公众存款罪”提请检察机关批准逮捕,经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款,而且所借款的对象都是特定的,尽管郭某未经批准吸收资金二千余万,公开宣传并承诺还本付息,但就是因为其所借款的对象是特定的,最终因其不符合“非法吸收公众存款罪”中向“社会不特定对象”宣传而未被检察机关批准逮捕。
但如果行为人先向特定对象借款,而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的,则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款,从而决定是否构成共同犯罪,否则行为人不构成犯罪。
3、单位犯罪还是个人犯罪
司法实践中行为人为非法吸收存款,往往先成立公司或独立法人实体,从而博得投资人的信任,再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。
对于“非法吸收公众存款罪”规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元,而个人构成“非法吸收公众存款罪”犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中,是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外,单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此,单位犯罪还是个人犯罪就成为很多“非法吸收公众存款罪”案件的辩护重点。
众所周知,“以单位名义实施的犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。对于单位犯罪的,只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款,并且大多数存款都是以公司名义吸收,应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后,非法吸收存款只是其中之一时,就应当考虑定单位犯罪,只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如:某家公司一直有自己的经营业务,仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款,该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义,所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上,就应当认定为单位犯罪,只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任,该业务员无罪。
另外,如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下,对于何为主管人员和直接责任人的认定上,往往也会产生分歧。例如:笔者曾经办理过的“舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款”案中,公司的组织架构中存在董事长→总经理→区域主管→店长→集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员?应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪,客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用,负主要责任,同时对外吸收存款时是以单位名义,吸收的全部资金也归单位所有。
如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与,对其所负责的区域负直接责任,对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时,在区域主管主观不明知的情况下,虽然客观上有非法吸收公众存款的行为,也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时,除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。
]]>案例简述
1、2010年12月22日,科美达公司(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)以及廖志强(丙方)签订了《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,协议约定:
科美达公司为增强公司实力,经股东大会决议,决定对乙方发行股份进行增资扩股。
乙方同意认购甲方新发行的股份750万股份,认购款项合计为4275万元。乙方以货币资金支付认购款项。深圳中南投资企业于2010年12月24日以银行转账的方式,向科美达公司支付了4275万元。
2、2010年12月25日廖志强(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)签订了《〈湖南科美达电气股份有限公司增资协议〉之补充协议》(以下简称《补充协议》),协议约定:若科美达公司自乙方投资之日起三年(即乙方的投资资金实际到达科美达账户之日起36个月)不能实现上市,乙方有权在该期限届满后要求甲方或其控制的其它公司回购乙方所持有的科美达公司的股份,回购金额以乙方原始投资成本以及该成本加计每年10%的年利息之和为准。全部回购款应在乙方发出书面要求回购的请求之日起1个月内全额支付给乙方。
3、2010年12月26日,科美达公司在工商行政管理局对注册资本及股东所持股权进行了变更登记,公司注册资本为7500万元,廖志强持股比例43.94%,深圳中南投资企业持股比例为10%。
4、2011年3月28日,廖志强、深圳中南投资企业、科美达公司三方签订了《终止协议》,协议约定: 终止2011年3月28日之前三方之间的所有关于业绩对赌、股份回购等影响科美达公司股权稳定性的约定或安排。2011年9月13日,三方又签订了《关于对〈终止协议〉的补充协议》,协议约定:经过各方充分友好协商,对已经签署的前述《终止协议》进行如下补充:在科美达公司提交首发申请材料前,三方之间的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款予以解除。但是,提交首发申请材料后,如果IPO未获中国证监会批准的,则三方之间的前述已解除的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款立即重新恢复效力,效力与解除前的效力相同。
5、2013年9月16日,科美达公司向深圳中南投资企业出具了《关于执行增资/股权转让补充协议的复函》,回复内容为:如果在2014年7月1日前回购深圳中南投资企业的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资成本,恳请免除利息。如果在2015年12月31日前回购股权,回购价格为投资成本加《补充协议》规定的利息。廖志强作为公司董事长在该函上签章。
6、2013年12月6日,科美达公司、廖志强、深圳中南投资企业等召开会议并形成决议,如果在2014年3月31日相关措施依然无法达成共识进行回购,廖志强及公司高管同意启动土地抵押具体事项,将有关土地进行抵押,作为股权回购的担保。
7、2014年1月13日,三方召开了会议,形成了《会议纪要》并达成以下共识:(1)、廖志强承诺将于2014年7月1日前分阶段归还投资人全数投资款,并请求减免相应利息;
(2)、科美达公司若无法于2014年7月1日前归还投资款,则还款日顺延3个月,并同时提供科美达下属全资子公司“新磁机器”股权作为抵押;
(3)、就上述问题,廖志强在2014年1月30日前将代表科美达公司及本人,为投资人出具承诺函。
8、2014年1月15日,廖志强向深圳中南投资企业出具了《关于对贵企业持有的科美达股权实施回购的承诺函》,承诺:1、关于股权回购,承诺在2014年7月1日前分阶段回购贵企业所持科美达公司的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资本金,恳请免除相应利息;2、如果在2014年7月1日前不能回购深圳中南投资企业所持科美达公司的股权,则回购期限顺延三个月,并同时将科美达公司下属全资子公司湖南新磁机器有限公司股权作为质押。
深圳中南投资企业诉称:请求法院判令被告廖志强向原告支付股权回购金额5593.125万元,湖南高院支持了原告的请求。
实务分析与律师建议
1、从公司治理角度看,“对赌条款”仍是存在于在股东之间的协议,仍是对公司股东权益进行合理平衡的工具,如果没有这个条款可能公司融资不会那么顺利,所以该条款其实促进了公司的快速发展,当然股东也获利不少。
2、从融资角度看,仍要慎用“对赌条款”,否则可能失去公司的控制权,如陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌失去了永乐电器等血淋淋的案例。如确需适用该条款,正确衡量和评价自己公司的盈利能力和经营管理水平、市场不确定因素的影响等。
3、适用“对赌条款”,最好选择和大股东、控股股东,不要和公司对赌,否则对赌条款可能无效,如海富投资诉甘肃世恒履行对赌条款案;另外最好选择其手中的股权,而不是现金。
4、注意“对赌条款”约定的条件要清晰、明确,“双向互赌”,这样对双方都是公平的。
法院生效判决
湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二初字第4号原告深圳市中南成长投资合伙企业(以下简称深圳中南投资企业)因与被告廖志强合同纠纷一案,本院认为:
本案主要争议焦点在于《补充协议》约定的股权回购条款是否有效。科美达公司、廖志强与深圳中南投资企业签订的《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,是当事人真实意思表示,没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。在签订该协议的同时,廖志强与深圳中南投资企业签订了《补充协议》,约定在规定的期限内如科美达公司未能上市,科美达公司大股东及法定代表人廖志强应回购深圳中南投资企业基于上述增资协议在科美达公司的股份。上述两份协议签订后,深圳中南投资企业按增资协议的约定向科美达公司投资4275万元,享有科美达公司10%的股权。从深圳中南投资企业完成投资的过程看,关于股权回购之约定从本质上而言,均属于“对赌条款”性质。所谓“对赌”,是指投资方与对方在达成合作协议时,对于未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使某种权利,如果约定的条件不出现,对方则应履行约定的义务。本案中,《补充协议》中上述条款的订立,是各方当事人的真实意思表示,亦是深圳中南投资企业投资科美达公司的条件之一。该条款既促成了科美达公司增资行为依法顺利完成,也没有改变科美达公司增资后的注册资本,亦没有损害科美达公司债权人和股东的权益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效。各方均应按《补充协议》的约定履行各自的权利和义务。
法条链接
中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《公司法》
第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
]]>案例简述
1、2010年12月22日,科美达公司(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)以及廖志强(丙方)签订了《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,协议约定:
科美达公司为增强公司实力,经股东大会决议,决定对乙方发行股份进行增资扩股。
乙方同意认购甲方新发行的股份750万股份,认购款项合计为4275万元。乙方以货币资金支付认购款项。深圳中南投资企业于2010年12月24日以银行转账的方式,向科美达公司支付了4275万元。
2、2010年12月25日廖志强(甲方)与深圳中南投资企业(乙方)签订了《〈湖南科美达电气股份有限公司增资协议〉之补充协议》(以下简称《补充协议》),协议约定:若科美达公司自乙方投资之日起三年(即乙方的投资资金实际到达科美达账户之日起36个月)不能实现上市,乙方有权在该期限届满后要求甲方或其控制的其它公司回购乙方所持有的科美达公司的股份,回购金额以乙方原始投资成本以及该成本加计每年10%的年利息之和为准。全部回购款应在乙方发出书面要求回购的请求之日起1个月内全额支付给乙方。
3、2010年12月26日,科美达公司在工商行政管理局对注册资本及股东所持股权进行了变更登记,公司注册资本为7500万元,廖志强持股比例43.94%,深圳中南投资企业持股比例为10%。
4、2011年3月28日,廖志强、深圳中南投资企业、科美达公司三方签订了《终止协议》,协议约定: 终止2011年3月28日之前三方之间的所有关于业绩对赌、股份回购等影响科美达公司股权稳定性的约定或安排。2011年9月13日,三方又签订了《关于对〈终止协议〉的补充协议》,协议约定:经过各方充分友好协商,对已经签署的前述《终止协议》进行如下补充:在科美达公司提交首发申请材料前,三方之间的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款予以解除。但是,提交首发申请材料后,如果IPO未获中国证监会批准的,则三方之间的前述已解除的关于业绩对赌、股份回购等约定或安排条款立即重新恢复效力,效力与解除前的效力相同。
5、2013年9月16日,科美达公司向深圳中南投资企业出具了《关于执行增资/股权转让补充协议的复函》,回复内容为:如果在2014年7月1日前回购深圳中南投资企业的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资成本,恳请免除利息。如果在2015年12月31日前回购股权,回购价格为投资成本加《补充协议》规定的利息。廖志强作为公司董事长在该函上签章。
6、2013年12月6日,科美达公司、廖志强、深圳中南投资企业等召开会议并形成决议,如果在2014年3月31日相关措施依然无法达成共识进行回购,廖志强及公司高管同意启动土地抵押具体事项,将有关土地进行抵押,作为股权回购的担保。
7、2014年1月13日,三方召开了会议,形成了《会议纪要》并达成以下共识:(1)、廖志强承诺将于2014年7月1日前分阶段归还投资人全数投资款,并请求减免相应利息;
(2)、科美达公司若无法于2014年7月1日前归还投资款,则还款日顺延3个月,并同时提供科美达下属全资子公司“新磁机器”股权作为抵押;
(3)、就上述问题,廖志强在2014年1月30日前将代表科美达公司及本人,为投资人出具承诺函。
8、2014年1月15日,廖志强向深圳中南投资企业出具了《关于对贵企业持有的科美达股权实施回购的承诺函》,承诺:1、关于股权回购,承诺在2014年7月1日前分阶段回购贵企业所持科美达公司的股权,回购价格为深圳中南投资企业的投资本金,恳请免除相应利息;2、如果在2014年7月1日前不能回购深圳中南投资企业所持科美达公司的股权,则回购期限顺延三个月,并同时将科美达公司下属全资子公司湖南新磁机器有限公司股权作为质押。
深圳中南投资企业诉称:请求法院判令被告廖志强向原告支付股权回购金额5593.125万元,湖南高院支持了原告的请求。
实务分析与律师建议
1、从公司治理角度看,“对赌条款”仍是存在于在股东之间的协议,仍是对公司股东权益进行合理平衡的工具,如果没有这个条款可能公司融资不会那么顺利,所以该条款其实促进了公司的快速发展,当然股东也获利不少。
2、从融资角度看,仍要慎用“对赌条款”,否则可能失去公司的控制权,如陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌失去了永乐电器等血淋淋的案例。如确需适用该条款,正确衡量和评价自己公司的盈利能力和经营管理水平、市场不确定因素的影响等。
3、适用“对赌条款”,最好选择和大股东、控股股东,不要和公司对赌,否则对赌条款可能无效,如海富投资诉甘肃世恒履行对赌条款案;另外最好选择其手中的股权,而不是现金。
4、注意“对赌条款”约定的条件要清晰、明确,“双向互赌”,这样对双方都是公平的。
法院生效判决
湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二初字第4号原告深圳市中南成长投资合伙企业(以下简称深圳中南投资企业)因与被告廖志强合同纠纷一案,本院认为:
本案主要争议焦点在于《补充协议》约定的股权回购条款是否有效。科美达公司、廖志强与深圳中南投资企业签订的《湖南科美达电气股份有限公司增资协议》,是当事人真实意思表示,没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。在签订该协议的同时,廖志强与深圳中南投资企业签订了《补充协议》,约定在规定的期限内如科美达公司未能上市,科美达公司大股东及法定代表人廖志强应回购深圳中南投资企业基于上述增资协议在科美达公司的股份。上述两份协议签订后,深圳中南投资企业按增资协议的约定向科美达公司投资4275万元,享有科美达公司10%的股权。从深圳中南投资企业完成投资的过程看,关于股权回购之约定从本质上而言,均属于“对赌条款”性质。所谓“对赌”,是指投资方与对方在达成合作协议时,对于未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使某种权利,如果约定的条件不出现,对方则应履行约定的义务。本案中,《补充协议》中上述条款的订立,是各方当事人的真实意思表示,亦是深圳中南投资企业投资科美达公司的条件之一。该条款既促成了科美达公司增资行为依法顺利完成,也没有改变科美达公司增资后的注册资本,亦没有损害科美达公司债权人和股东的权益,不违反法律法规的禁止性规定,应属合法有效。各方均应按《补充协议》的约定履行各自的权利和义务。
法条链接
中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《公司法》
第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
]]>2019年1月21日,国家统计局官网公布《2018年居民收入和消费支出情况》,根据公布的最新统计数据,一次性工亡补助金标准有了新变化,现结合司法实践,在我去年写的这篇文章基础上对工伤待遇中的一些问题做了补充,供参考!
(一)用人单位一方的申请时限
根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
特别注意:依据《工伤保险条例》第17条规定,如果单位没有这30日内提交工伤认定申请,在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
(二)劳动者一方的申请时限
用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的,受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。
特别注意:工会组织也是可以申请的哦!
(三)超过1年申请期限的特别规定
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。
有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:
根据《工伤认定办法》的规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交下列材料:
(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;
(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
]]>
2019年1月21日,国家统计局官网公布《2018年居民收入和消费支出情况》,根据公布的最新统计数据,一次性工亡补助金标准有了新变化,现结合司法实践,在我去年写的这篇文章基础上对工伤待遇中的一些问题做了补充,供参考!
(一)用人单位一方的申请时限
根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
特别注意:依据《工伤保险条例》第17条规定,如果单位没有这30日内提交工伤认定申请,在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
(二)劳动者一方的申请时限
用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的,受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。
特别注意:工会组织也是可以申请的哦!
(三)超过1年申请期限的特别规定
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。
有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:
根据《工伤认定办法》的规定,提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交下列材料:
(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;
(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
]]>
最高人民法院民一庭
关于达到或者超过法定退休年龄的
劳动者(含农民工)与用人单位之间
劳动关系终止的确定标准问题的答复
[2015]民一他字第6号
山东省高级人民法院:
你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。
经研究,答复如下:
原则同意你院审判委员会的倾向性意见,即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高人民法院民一庭
2015年9月30日
]]>最高人民法院民一庭
关于达到或者超过法定退休年龄的
劳动者(含农民工)与用人单位之间
劳动关系终止的确定标准问题的答复
[2015]民一他字第6号
山东省高级人民法院:
你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。
经研究,答复如下:
原则同意你院审判委员会的倾向性意见,即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高人民法院民一庭
2015年9月30日
]]>